第二章 什么是法律？

一种理论把法律设想为一种权威性的价值准则。持这种说法的那些人认为：要对任何道德的原则、任何事物的标准或对互相冲突的或重叠的人类需求进行评价的尺度加以证明，是不可能的。因而那些掌握政治组织社会强力的人们，为了表达一个在社会上或经济上占统治地位的阶级的自我利益，便任意地规定或建立各种价值准则，并强使其他人服从它们。当然，我想各种在社会上和经济上占统治地位的阶级都曾有过变化，而从一二世纪的罗马以来，这些阶级的自我利益也曾多次地发生过变化。但是必须考虑一下：有多少为当时法学家们所制定的法令，曾支配了从那个时候以来的各种重要关系和规定了各种重要的行为。

    我们必须永远记住：在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。文明史中的一个重要现象就是这些教导传统的生命力。民法就是从五世纪到现在许多学院的教导传统，它和各学派法学家们的一种更古老的教导传统有着联系。普通法是在法院传统的基础上成长起来的一种在伦敦各律师学院中的教导传统。它是从十七世纪以来由律师传给见习律师的一种教导传统，它现在正在成为各个大学法学院的教导传统。现代世界的两大法系都是教导传统，它们已被证明足以同各种破坏政治制度的力量相抗拒。在我国的法律中，存在着一种通过法律工作者的技术使之适应于各种不断变化着的时间和地点条件的传统，这就使它成为人类最有持久性的制度之一。最后一个恺撒在二十多年前早已死亡， [9] 可是与第一个恺撒同时代的那些法学家们的著作，至今仍然指导着半个世界的司法。

    法律秩序的权威的渊源是什么？当我们提出这个久经争论的问题时，我们的意思可以指直接的实际渊源，也可以指最终的实际渊源，或者也可以指最终的道德渊源。因而对于这样一个看来似乎简单、但至少包含三个问题（其中每一个都要有不同的回答）的问题，我们不能只给予一个回答。直接的实际渊源可以在一个政治组织社会的立法机关和执行法律的机关中去找，而在这些机关的后面，正如前述，有着那个社会的强力。法学家们就是这样说的。最终的实际渊源是一个属于政治科学的问题。我们的古典政治理论教导我们，它就是同意，也就是自由人民同意由一部宪法和根据宪法由立法者制定并由人民自由选择的官员予以执行的各项法律来进行统治。奥斯丁 [10] 和梅因认为，总的说来，它是人民的服从习惯，大概就是作为一半文明的那种对内在本性之控制的一个方面，因而除了对日常生活里出现的相当少数的争端和对相当少数人的行为外，就没有必要适用强力。近来还有一些人对我们说，它是占统治地位的社会和经济阶级的自我利益。他们认为，那个阶级将其意志强加于那些不可能抗拒、太软弱或在经济上依附性太大因而不能抗拒的人们，从而产生了服从的习惯。当我们进入第三个问题时，我们就置身于政治伦理学和政治、法律哲学的领域了。可是有一些人却对我们说，这个问题是多余的。它根本不是一个“应当是什么”的问题。在未来的理想社会里，因为将不会有力图将其意志强加于其他人的阶级，将不会再有法律。随着财产的消失，各个阶级将消失，而法律也将随同它们消失。因此，一切关于“应当是什么”的问题就被排除了。法律之所以具有拘束力，是由于或者是当有一种强加于一切其他力量之上的强力作为它的支持。古典的法学理论是，法律可以直接地从正义中，从人们的理想关系中推论出来，而它的拘束力是基于它所代表的正义具有的拘束力。当前占优势的法律哲学认为，我们回答不了这个问题。要想在强力说、同意说和正义说之间作出肯定的选择，是不可能的。它们所表达的都是处于无法缩小的对立和无法消除的矛盾状态之中的法律所具有的各种成分。

    可是，不论法律秩序的任何正当权威的基础是什么，它却仍在继续发生作用，而且我还认为，因为它正在履行着（而且很好地履行着）排解和调和各种互相冲突和重叠的人类需求的任务，从而维护了社会秩序，使我们得以在这个秩序中维护与促进文明，所以它自始至终掌握了一种实际的权威。只要法律秩序做好这个任务，就会产生服从的习惯，而正是这种习惯使对那些需要强力的人采取强力成为实际可能。

    当我们讲到这里，我们有必要停下来问一问，任何一种意义的法律到底能实现这个目的到什么程度。我们必须问：通过政治组织社会的社会控制，利用一种权威性技术将一些带有权威性的根据或指示应用到决定上，使司法和行政程序能在一种有秩序和有系统的方式下进行运转，这种社会控制，其本身究竟在多大程度上能站得住脚，并能担当起维护和促进文明的任务。这就使我们考虑到有效法律行动的局限性，即那些阻止我们经由法律手段去从事伦理观点或社会理想推动我们去进行的一切事情的各种实际限制。

    首先，有些限制产生于对适用法令的事实，在其确定中所包含的各种困难。这是司法上由来已久和最难解决的问题之一。法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。错误认定曾导致过许多错判。为了预防舞弊和诈骗而规定各种办事规则和形式的必要性，由于一般安全的迫切需要牺牲了何止一个可贵的案件。边沁 [11] 说过，在每一个法庭里都应当悬挂亚拿尼亚和撒菲拉 [12] 的肖像。但是我们为防止伪证所采取的一切手段，都不能使我们根据证人的证言就有把握地行事，可是给我们提供事实的，却主要依靠这些证言。

    第二，有些限制产生于许多义务难以捉摸，它们在道德上很重要，但不能在法律上予以执行。有一个故事，一个英国教师说：“孩子们，必须心里纯洁，否则我就要揍你们”，这个故事为我们说明了问题。当罗马法企图把感恩当作一个法律义务，以及我们自己的法律企图对公司的发起人和董事要求符合一个无私德行的崇高标准时，它们取得的成功都没有比上述教师稍胜一筹。

    第三，有些限制产生于许多严重侵犯重大利益的行为，其所使用的方式微妙离奇，而法律对这些利益，如果可能的话，是会乐意给以有效的保障的。比如，在家庭关系里，由于搬弄是非或阴谋暗算而产生的对个人利益的严重侵犯，往往因难于捉摸以至于法律手段也对此无能为力。我国的法律曾经用了很大努力来对付这一困难。但是我们在处理挑拨感情关系案件上的行动（这种行动早已引起萨克雷 [13] 的嘲笑）并没有鼓舞起什么信心，而美国的那个禁止被告调戏原告妻子的主要判例也没有证明是一个比较好的办法。关于所谓私人秘密权利的问题也是如此。在追溯损害的原因和确定因果关系时所包含的各种困难，不能不使不善交际的人和神经过敏的人的利益遭到某些牺牲。

    第四，有一些限制产生于对人类行为的许多方面、许多重要的关系以及某些严重的不良行为不能适用规则和补救等法律手段。夫妇同居的义务以及每一方对另一方在交往和爱情上的要求，可以说是一个例证。以前，就丈夫而论，我们的法律制度以下列三种方式来保障这种利益，即：行使对妻子的行为加以限制和管教的婚权、提起恢复夫妇关系权利的诉讼和申请对窝藏其妻子的人颁发出庭状。但是限制和管教的特权是与妻子人格的个人利益不相容的，因而也就不能再被承认了。恢复夫妇关系权利的诉讼，起源于一种以逐出教会为制裁的矫正品行的宗教制度，它在实际上早已失效，而目前已被废弃。出庭状现在只在违反妻子的意志迫使她离开丈夫的情况下，才被使用。目前，上述利益除了道德和社会舆论以外，已没有什么东西可以作为制裁了。通过几个世纪来法律经验的考验，丈夫一方对侵犯这种利益的第三者所提起的诉讼实际上很少有所收获，以致法院为了要使法律在逻辑上完整起见，已经本能地以慎重的态度把同样的权利类推给予妻子一方了，而正当我们开始把这种权利给予妻子一方时，我们许多州又认为有必要取消夫妻双方的这种权利。

    法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益，除此之外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。但是惩罚必然会局限在很有限的范围，它在今天只能适用于为实现那些确保一般社会利益而设定的绝对义务。预防性救助的范围必然是狭窄的。在损害名誉、损害情绪和感情————也就是损害“某人思想和情感方面的平静和舒适”————的案件里，在能够援用任何预防性救助之前，即使不牵涉其他种种困难，加害行为往往已经完成。特定救济只有在涉及各种所有权和某些牵涉纯经济利益行为的情况下，才有可能。一个法院能使一个原告重新取得一方土地但是它不能使他重新获得名誉。法院可以使一个被告归还一件稀有的动产，但是它不能迫使他恢复一个妻子的已经疏远的爱情。法院能强制一个被告履行一项转让土地的契约，但是它不能强制他去恢复一个私人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。因此，在绝大多数场合下，金钱赔偿办法乃是唯一的方法，而这也已成了法律在任何时候的主要救济手段。但是这种救济除了涉及物质利益的场合以外，是显然不够用的。一项动产的价值，一项商业契约的价值，使用和占有土地的价值————凡此种种是可以用金钱来衡量的。另一方面，企图对断肢的实际金钱赔偿定出一个确定的尺度，至少是有困难的；而要对一个受害人的情绪、荣誉和尊严进行估价，就简直是不可能的了。我们为了诽谤法的目的，把个人的荣誉、尊严、品行和名誉当作财产来看待，试图以此来掩盖上述的困难，吉卜林告诉了我们东方人对于所造成的结果是怎样看法的。“一个人有什么悲哀吗？欧洲的先生们说，给他钱吧。他受到耻辱了吗？欧洲的先生们说，给他钱吧。他头上有什么毛病吗？欧洲的先生们还是说，给他钱吧”。显然，东方人的话是讲得非常好的。但是除此之外法律还可能做什么，却并不是那么明显。因此，如果法律对财产和契约的保障比对人格的保障更为细致和更为适当的话，那并不是因为法律对后者的估价不如对前者那样高，而只是因为法律手段本来就适于保障这一方面而不适于保障另一方面。

    最后，第五类限制产生于为了推动和实施法律，必须求助于个人的必要性。一切法律制度都是在这一必要性下发生作用的。但是这种必要性在一个英美民主制度中却为司法加上了一个特殊的负担。因为我们整个的传统政治制度是依靠个人主动精神来保障法律救济和实施法律规则。的确，在这个问题上，普通法中的极端个人主义已趋消灭。我们已不再完全依靠个别告发人来使犯罪人受到制裁。我们已不再依靠私人提起的损害赔偿诉讼，来使公用事业公司尽其应尽的义务或使我们不受掺假食品之害。但是，即使行政执行的一般制度不遭受严重反对，用行政手段执行法律的可能性也是有限的。因为法律不会自己实施。一定要有人来执行法律，一定要有某种动力来推动个人使他超越规则的抽象内容及其与理想正义或社会利益理想的一致性之上，去做这件事情。清教徒单纯地把法律看作对个人良心的指导。个人的意志是不能被强迫的。每个人的良心是紧要行动关头时对是非的最后仲裁者。可是由于所有的人的良心并不都是开明的，所以法律才适于促使人们去考虑，告诉他们其他人对这一点和那一点是怎样考虑的，并对那些在自己的良心上犹豫不定的人提供指导。这样一种概念在一个人口稀少的草创社会里是完全适合的，但是在今天人口稠密的、具有复杂组织和各种互相抵触的利益之争的工业社会里，却是完全不可能的。可是很多人还是以清教徒的方式来看待法律。一个社会改革家最近告诉我们说：法律的真正职能就在于对错误行为的社会抗议进行登记。自然，社会对错误行为的抗议不是什么坏事情。但是人们可能会感到，适合这种目的的代言人是一个先知者而不是一个立法者。

    那些相信万能国家的人，一定不会假设柏拉图的哲人君主，他们必须假设有一个在超超人之下的超人治理者，或一个超人占多数并以权力委诸超人行使而组织起来的社会。在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更加需要这些方面的支持了。

    【注释】

    [1] 培根（Francis Bacon，1561——1626年），英国著名哲学家。————译者注

    [2] 彼拉多（Poutius Pilatus），罗马帝国驻犹太的总督（约26——约36年）。据枟新约全书枠记载，耶稣由他判决钉死在十字架上。————译者注

    [3] 腓力（Philip），指马其顿国王腓力二世（前382——前336年）。————译者注

    [4] 亚历山大（Alexander），指马其顿国王亚历山大大帝（前356——前323年）。————译者注

    [5] 伊壁鸠鲁（Epicurus，前341——前270年），古希腊唯物主义哲学家。————译者注

    [6] 皮浪（Pyrrho，约前365——约前275年），古希腊哲学家，怀疑论者。————译者注

    [7] 卡涅狄斯（Carneades，约前214——约前129年），古希腊哲学家，怀疑论者。————译者注

    [8] 卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo，1870——1938年），美国法官，社会学法学代表之一。————译者注

    [9] 原文作“fell two decades or more ago”，其意义殊不可解，故改译“早已死亡”。————译者注

    [10] 奥斯丁（John Austin，1790——1859年），英国法学家，分析法学创始人。————译者注

    [11] 边沁（Jeremy Bentham，1748——1832年），英国伦理学家、法学家，功利主义学说创立者。————译者注

    [12] 据《圣经》载，亚拿亚尼（Ananias）及其妻撒菲拉（Sapphira）均因诳言受天殛。————译者注

    [13] 萨克雷（William Makepeace Thackeray，1811——1863年），英国作家，以讽刺笔法著称，代表作有《名利场》等。————译者注