第三章 法律的任务

    为了了解法律秩序的任务，不妨想一下当首次放映一部新的、大做广告的和由大众欢迎的某个明星主演的影片时，戏院售票处前排队买票的情况。想要进入戏院的人多半比戏院能容纳的人为多。如果那些想进去的人并不排队或并不让他们这样排队，那么就不可能有很多人进得去，甚至一个人都不能进去。至少，这个进入戏院的过程将会是一个费时的和麻烦的过程，而且很多人大概会因此而受伤。有许多人将会放弃进去的念头。别的许多人将会因争抢而踌躇不前，不愿参加争抢而转身到别的地方去。很可能当这场争夺过去后，不仅在许多试图买票的人中只有少数人能侥幸进去，而且他们的衣服已被撕破，身上有了伤痕并被殴打，他们将在万分狼狈的状态中去享受这次演出。或者，再不妨比较一下从一座起火的大楼里往外冲的情况。如果在这种情况下，秩序不能维持的话，那就只有少数人才能逃出来，而许多人会被踩倒。但是如果对买票或对起火大楼里的秩序加以维持的话，那么就可以在最少的阻碍和浪费之下使很多人可以买到票或得救。

    这种秩序的维持可能由于大家都已习惯于承认排队或按照先后是当然的事情，或者也可能由于受到一个警察或起火学校的一个教师的迫使。在任何一种情况下，社会控制使其有可能为最大多数人做最多的事情。俗话说得好，我们大家都需要地球，我们大家都有我们谋求满足的许多愿望和要求。我们有那么许多人，可是地球却只有一个。每一个人的愿望不断地和他邻人们的愿望互相冲突或重叠。所以，人们不妨说，这就有了一项巨大的社会工程任务。这就有了一项使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们的各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对它们的一切要求的情况下，至少尽可能地做得好些。这就是当我们说法律的目的是正义时的意思。我们认为正义并不意味着个人的德行它也并不意味着人们之间的理想关系。我们认为它意味着一种制度。我们认为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。

    以这样的方式来看待这件事情时，我们必须以个人对享有某些东西或做某些事情的要求、愿望或需要作为出发点，也可能以不强迫他去做他所不想做的事情的要求、愿望或需要作出发点。在法律科学中，从耶林以来，我们把这些要求、愿望或需要称为利益。

    一个法律制度通过下面一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。

    为了说明现在的问题起见，我想将利益规定为人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望，因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。法律秩序或作为决定争端之用的一整套权威性指示或根据这种意义上的法律，并不创造这些利益。在自然状态的古老观念和自然权利理论中，就有这些真理。即使没有法律秩序和一整套关于如何行为或如何作出决定的权威性指示，这种意义上的利益也还是存在的。哪里有许多人发生接触，哪里就有人们对享有某些东西和做某些事情的各种要求。从来没有过一个社会，居然会有如此多的满足这些要求的剩余手段，或居然会有使每个人去做一切他所谋求的或要求去做的事情的剩余机会，以致在满足这些要求时不再有什么竞争。各种利益之间之所以产生冲突或竞争，就是由于个人相互间的竞争、由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争，以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争。

    诚然，怀疑论现实主义者是不同意这一命题的。他们说人们所提出的各种要求乃是法律的一个结果而不是法律的起因。他们对我们说，我们并不因为由于我母亲给了我这个表，我提出占有的要求而保障我占有我的表并只由我来使用它的愿望，而我的要求是为政治组织社会所承认并通过一种法律认可的权利来实现的。他们认为，我这样要求，是因为法律教导我和其他人要作为所有权人而提出要求。法律既然教导我们对事物要如此提出要求，我们也就得出了一种将权利归因于我们自己的根据————一种先行存在的道德上的要求————然后我们就说这种要求是为国家所支持的；据说，如果不是法律指定我们去控制，我们本来是不会对事物提出要求的。让我们来看看吧。工人们坚决地提出对工作的既得权利的主张究竟是在最近立法承认和实施这种既得权利以前还是以后呢？究竟是法律教导工人去主张进行静坐罢工呢？还是在法律没有听说过这样一种事情以前，工人们就提出了这种主张而且必须要由法律来告诉他们不准提出这样的主张呢？

    所以，我们必须从法律并不创造这些利益这一命题出发。法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时也考虑到其他已被承认的得益和通过司法或行政过程来有效地保障它们的可能性。在承认了这些利益并确定其范围后，它又定出了保障它的方法。它还为了下列目的而规定各种价值准则：为了确定哪些利益应予承认，为了确定保障各种被承认的利益的范围，以及为了判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。

    利益是各个人所提出来的，它们是这样一些要求、愿望或需要，即：如果要维护并促进文明，法律一定要为这些要求、愿望或需要作出某种规定，但是它们并不由于这一原因全都是个人的利益。我们不要把法学家所使用的作为权利要求的利益和经济学家所使用的作为有利的利益二者加以混淆。讲到人们提出的主张或要求，那么利益也就分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。有些是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。这些利益可以称为个人利益。其他一些是包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。还有一些其他的利益或某些其他方面的同类利益，它们是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。

    每一种要求并不一定永远只属于其中一个范畴。同一要求可能基于不同的地位而被提出，因而必须从不同角度来看待。同一要求可能从一个以上的生活方面的地位而提出。因此，当我控告某人未经我同意而取走我的表，以便恢复我对表的占有或取得表的货币价值，作为剥夺我对表的占有的赔偿时，我对表的要求是作为个人的物质利益而提出的。但是我的要求也可以被认为是与保障占有物的社会利益相一致的，而且当我通过相应控告使区检察官对偷窃我的表的人就其所犯盗窃罪起诉时，我的要求就作为保障占有物的社会利益而提出。

    对过去迫切要求得到承认和保障的各种利益的情况一般地介绍一下也就够了。个人利益可以分作：人格的利益、家庭关系方面的利益和物质利益。人格利益就是那些包含个人的身体和精神方面的利益。一种形式是保障一个人的肉体和健康方面的利益。又一种形式是关于自由行使个人意志的利益————即免受强制和欺骗，而强制和欺骗使一个人被迫或被骗去做在他在自由意志下或在了解事实真相时所不会做的事情。又一种形式是关于自由选择所在地的利益，即一个人选择他将到哪里去和将在哪里留下的主张。又一种形式是关于一个人的名誉，保障其不在周围的人中间受到诽谤和对他的地位的其他侵犯。又一种形式是关于契约自由和同别人自由地发生关系，以及与此密切联系的使自己自由地从事或被雇于合适的或本人认为合适的任何职业的利益。还有一种形式是自由信仰和自由言论。但是其中每一种形式都会同其他被承认的利益发生竞争，因而就需要限制。例如，契约自由和选择职业自由的利益就同经由工会所提出的工人们的各种要求发生竞争，而在一个多世纪以来，这些利益曾为法院和立法方面带来了特别困难的问题。

    在家庭关系方面的个人利益也造成了许多困难问题。夫妇每一方都对整个社会主张或要求外人不应妨害他们的关系。可是这些弊端表明它们是与维护这些要求的诉讼同时出现的，所以许多州在估量到所有有关利益后，就不得不取消了这些诉讼。这些利益虽仍得到承认，但现在并未给以有效的保障。家庭关系也包含夫妇双方对另一方提出的各种相互主张或要求。丈夫对妻子社交生活和操作家务的各种要求，以前是充分加以保障的，但是由于同妻子在自由自我做主方面的个人利益加以权衡比较，丈夫的那些要求就被剥夺了所有实质上的法律保障。另一方面，妻子要求丈夫对她扶养和维持生活方面的主张或要求，则不仅获得承认，而且用各种方式加以规定，从而使上述主张或要求成为法律中最受到保障的利益之一。关于牵涉父母与子女关系的各种利益，在以前，父母的各种要求是用“管教”（即体罚）的特权、对子女收入的控制和在各个阶段教育和养育子女的广泛权力来实现的。但是今天，子女的个人利益和关于未成年子女的社会利益，到处被估量为重于父母的利益；我国大城市里的少年法院、家庭关系法院和家庭法院已大大改变了这些利益间在法律上的均衡。

    个人基于经济生活的地位所提出的那些要求或需要称为物质利益。人们马上会想到关于控制作为财产法主体的有形物体的各种要求，以及关于履行作为契约法主体的约定利益的各种要求。但是最好还是让我们来注意一下同其他人发生的各种经济上有利的关系中的一些利益。这样的关系可以是社会的、家庭的、公务的或契约的关系。一个人如果被非法地和恶意地从一个社交团体开除出去，他在名誉和社会地位上所受到的损害可能在经济上对他有严重的影响。但是我们也一定要考虑到其他的要求。我们不能忽视其他成员关于他们自己的团体可以自由地作出决定的各种主张。如果他们坚持不肯与那个被开除的人一起做那个团体的成员，我们就不能强迫他们这样做。在有一个案件里，法院判令恢复一个被非法地开除出去的人的会籍，结果那个团体在恢复了他的会籍后，就自行解散，并重新组成一个不让那个人参加的新团体。

    我已经指出过，丈夫对妻子社交生活、爱情和操作家务的各种要求，无论是在外界对家庭关系进行干涉或妻子拒绝遵守这种关系时，已不再能获得有效的保障。其他的利益已经得到承认并被给以更高的价值。至于在公务关系方面，则必须把各种公共利益考虑进去，赚钱商界中陈旧的财产概念，早已被舍弃了。但是就我们来说，最重要的问题产生在契约关系方面。如果某人与另一个人订立了一项契约，他就对整个社会提出了一种要求，即第三者不得插手进来诱使另一方破坏契约。可是在这方面第三者也可能提出必须加以考虑到的主张。不久以前，劳工法中的一些最困难的问题，就是围绕着对工人组织在诱使工人破坏雇佣契约方面的各种主张给予承认而产生的，而这种承认应该被认为是给予一种妨害这些契约的特权。

    说到公共利益，只举一个困难的估量问题作为例子就足以说明一切了。当社会的政治组织先后同血亲组织和宗教组织争夺在社会控制方面的支配地位时，国家的尊严当时是一个很严重的问题。由于承认了这种利益，下列一连串事情就都确定下来了：未经国家同意，国家不能被控诉；国家所负债务不能用来抵消它所提出的要求；国家不因其官员的行为而受到妨害；以及国家的各种要求不因官员疏于提出它们而丧失，也不因任何限制而受到阻碍。对其中某些命题来说，也还有其他一些根据。政治组织的效率不得遭受阻碍的利益也被考虑进去。但是目前我们要问的是，社会政治组织的尊严应在多大程度上被当作值得考虑的利益。鉴于对国家尊严的观念业已改变，上述这些命题在今天应在多大范畴内予以维护，就成为公法上的一个争论问题。

    可以用整个一次讲演来讲述一系列的社会利益。一般保障似乎是过去最明显的一个。这包括：和平与秩序的要求（这是得到法律承认的第一个社会利益），一般安全（在公共安全就是最高的法律这个准则中早已得到承认）、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障。这里只要举出一个各种被承认的利益之间互相冲突或重叠的例子，就足够了。从占有物的保障这一观点来看，一个非法地取走并持有另一个人的财产的人，绝不能把多于本人所具有的权利转让给第三者。但是从买卖保障的观点来看，人们如果不了解或没有注意到原所有人的权利，而善意地在一个商业买卖中与占有财产的那个人进行了交易，他们一般地应当受到保护。有人主张，即使是非法的占有，也应当给予一种权力，就占有和表面上所有的东西进行商业买卖。这个关于所谓流通能力的范围问题已在世界各地普遍发生，而最近立法已给予买卖的保障比给占有物的保障以更大的地位。

    与此密切有关和同样重要的，是关于保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的社会利益。关于离婚立法方面的麻烦问题，其关键在于给予夫妻双方个人的各种要求，或把婚姻作为一个社会制度看待的社会利益以相应的比重。关于惩治叛乱的立法和保证言论自由的司法保护这二者之间的麻烦问题，其关键在于给予从属于一般进步和个人生活这些社会利益之下的个人信仰和言论自由的利益，或给予保障社会制度的社会利益以相应的比重。最近的立法充满了有必要使各种经济制度的保障和个人生活相调和的例证。

    某些其他重要社会利益，如在一般道德方面的利益，使用和保存社会资源方面的利益，以及在社会、政治、经济和文化等方面一般进步的利益，这些只能在这里略提一下。最后，但绝不是次要的，还有个人生活中的社会利益————即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。这里，我们也不断地遇到各式各样的重叠和冲突，而且必须加以调整。我们完全可以这样说，必须将这一范畴中的每个项目和许多别的项目摆在一起来加以估量，而不能容许其中任何一个项目达到最充分的程度，不然就会损及整个范畴。

    当任何一个主张或要求已被拒绝承认或已得到承认并被划定了界限时，法律对这个主张或要求的任务还没有最后完成。有些尚未被采纳的主张，还在不断地要求得到承认。有些已经得到承认的主张，则正在不断地争取获得更高的评价。例如，有组织的工人所要求于法律秩序的，并不是由于在这些组织中的工人们和工人组织并没有得到像其他诉讼当事人或参加诉讼的组织所得到的待遇，而是由于他们不满足于这些待遇。他们认为：他们的要求应当享受比法律公式所赋予的更高的价值，法律只是一般地把他们放在与个人同样水平上，并把他们的争端和普通的非法侵害、违约以及妨害契约和商业关系同样对待。此外，还有些主张和主张之间的冲突，曾引起了长期存在的法律疑难。在一个著名的案件里立法者和法学家，从西塞罗 [1] 时代以来，就一直在辩论和运用他们的才能，可是直到今天问题仍然没有比当年更接近于完全满意的解决。

    因此很显然，当一份要求得到承认的主张或要求的细目提出来时，下一步就是承认它们，部分地承认它们或拒绝加以承认，并要对那些得到承认的主张或要求确定限度。可以设想，这些都可以任意地加以决定。但是对利益的任意调整，是不能长久维持的。当人们的主张和需求不仅被拒绝承认而且还是在非理智的基础上被否认时，他们会感到双重的不满。因而，对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度来进行的————这是我将在本书最后一章中加以讨论的问题。随之而来的是如何保障已得到承认并被划定了界限的利益的问题，而这就把我们带到了关于各种权利的十分麻烦的问题上来。我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。

    什么是权利？据说有一个杀人案件的爱尔兰陪审官员向审讯法官递送了一张条子，问他一个头盖上长有一块比蛋壳还薄的癍点的人，如果他到猪市场去的话，是否就没有被杀死的权利。这里，“权利”意味着合理的期望。除开哲学或形而上学的伦理理由外，一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望。其中某个或所有的合理期望可能为法律所承认和支持，从而变得更加合理。这时，我们就说一个自然权利或道德权利，同时也成了一个法律权利。可是这种期望也可能是单纯地和仅仅来自法律，在这种情况下，我们就说只有一个法律权利。一个法律权利，除了它是对各种合理期望或被相信为合理期望的承认（这些合理期望表达了文明生活的各种假设）之外，很少是有意识地和故意被授予的。

    让我们来观察一下这些假设或假说。最普遍的和最基本的可以说成是：在文明社会中，人们一定要能假定其他人不会故意地侵犯他们。不管什么经验曾教导上述爱尔兰陪审官员在猪市场上的那种期待，在世界的这个部分，我们的经验教导我们：我们可以合理地期望，到郡镇集市去而不会在我们头上遭到粗橡树棍的殴打。马克·吐温 [2] 说过皮靴英雄的故事应当称为“断树枝”的故事，因为每当故事的紧要关头，总是有人踏在一根断树枝上，然后印第安人就向他扑过来了。在今天的文明社会里，一个人不需要总是在高空下行走或者避免踏到断树枝上去。他无须像在十五世纪的意大利那样，在城市街道上绕大弯行走，以免在靠墙边行走时，会有一个暴徒伺机杀死他。我们的日常生活就以有不受故意袭击的自由为前提。

    还有，这也是一个假设，一个文明社会的法律前提，即：凡是采取某种行动的人将在其行动中以应有的注意不使其他人有遭到不合理损害的危险。所以当我们穿过街道时，可以合理地期望不会有人不顾红绿灯的交通管理规则而开车撞到我们身上来。

    再有，共同集体的道德感和经济秩序的迫切需要，要求人们信守他们的诺言。人们将实现由于他们的诺言或其他行动而合理地形成的合理期望，这一点也是一个法律前提。所以当你早上借给你邻人一角钱车费，你就可以合理地期望，在你下一次遇到他时他就会还给你那一角钱。所有这些合理的期望都为法律所承认和支持。所以你就有了人身安全和收回一角钱的一种法律权利。但是这只是用常识的方法来说明了事实。法律从已经形成文明生活中各种假说的经验当中取来某些观念，并给它们盖上法律权利的印记。除此以外，还有一些方面的问题，自从希腊的主张社会控制的哲学家们最先提出后，一直为人们所争论。

    希腊哲学家们并不议论权利问题，这是事实。他们议论的是什么是正当的或什么是正义的。但是罗马人却以法律，即政治组织社会的强力的系统适用，来支持凡是正当的或正义的事情，而这就引到权利的观念上来了。所以，希腊人在当时所考虑的是事情的症结，即在人们互相冲突和重叠的要求之间，什么是正当的或正义的。我们可以感到一个主张应当由法律加以承认和保障，于是称它为一个自然权利。它可能为共同集体的一般道德感所承认并为道德舆论所支持，这时我们称它为一个道德权利。它可以为法律所... -->>
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