第二章 什么是法律？

    培根 [1] 在他的论真理的文章里写道：“当善诙谐的彼拉多 [2] 说‘什么是真理’时，他不会等待一个回答。”对培根来说，当他用十六世纪的眼光来读《第四福音书》时，他假定彼拉多在说笑话，是很自然的，就像对彼拉多来说，当他用一世纪的眼光来看关于基督下降到人间是来证明真理的说法时，他也会很自然地说他所说的话是十分真挚的。培根知道过去有那样一些哲学家，就像他所讲的，这些人“认为确定一个信仰是一个束缚”。但是他说，这派哲学家已经成为过去了。可是，他们在一世纪却曾经风行一时过，而且彼拉多那个时代的任何一个有教养的罗马人，对断言真理的人大概都会给以同样的评论。

    在希腊古典哲学和罗马共和国末期、帝国初期所流行的哲学之间，在思想领域里发生了根本的变革，就如在纪元初和培根写作时之间所发生的，以及在培根的时代和今天（自称为）先进的思想家们之间所发生的变革一样。

    彼拉多是在怀疑论和失去幻想的时代那样说的。战争使希腊各城邦疲惫不堪。希腊全部均落入腓力 [3] 之手并被并入亚历山大 [4] 的帝国。这个帝国后来又趋于分裂，由亚历山大的将领和后继人们互相进行争夺。希腊化的世界不是适合于各种唯心主义哲学的世界。对共和国末期和帝国初期的罗马，同样也可以这样说。这个时代是政治上四分五裂和内战的时代。三个世代的连绵内战使当时的社会组织消耗殆尽，就像伯罗奔尼撒战争曾使古典时代的希腊世界消耗殆尽一样。失去幻想、动荡不安的环境和专制的政府，都使人们转向怀疑论和伊壁鸠鲁主义，它们似乎是在告诉人们如何在乱世里生活。这些都成了各种流行的思想类型，它们和今天所流行的各种哲学一样，是各种“消极放弃”的哲学。信奉伊壁鸠鲁 [5] 学说的人认为唯一确定的知识就是我们通过感觉得到的知识。至善就是个人的快乐生活。正义是某种变化莫测的东西，它不过是一个获得快乐的权宜手段而已。怀疑论者认为我们不可能具有任何关于事物性质的知识，因而对一切事物的正确态度就是泰然自若的态度。无论感觉或理性都不能给予我们确定的知识。我们必须停止对事物进行判断，而只是充分利用它们。只有不进行任何判断的怀疑论者，才能用一种不为情感或愿望所动的绝对冷静态度来看待各种事物。对于善或恶作出肯定判断的可能性是不存在的。如果你看见一些强盗在拦路抢劫一个人或一群恶徒在图谋对一个无辜者施加私刑，伊壁鸠鲁就会说，还是避开些吧，除非权衡苦乐，你能断定进行干涉最后会促进你的快乐生活。怀疑论者则说，不要去加以判断，也不要挨近。强盗或使用私刑的暴徒，像你一样，可以是对的，也可以是错的。彼拉多就是以这种精神说话的。

    培根是在文艺复兴之后过度信仰理性的时代写作的。发现新大陆、开拓殖民地和巨大的集权政治组织兴起的时代，近代科学的开创和贸易、商业扩展的时代，这不会是失去幻想的时代。人们有信心地断言，他们可以通过理性认识一切事物并解决一切问题。信奉伊壁鸠鲁学说和怀疑论的人是一些放肆过分的派别，他们已经永远消逝了。彼拉多的问题成了一种不合适的诙谐。

    现在，在理性和通过理性可能取得知识的信念支配过从培根当时一直到上世纪末以后，我们发现自己又处在另一个失去幻想的时代了。今天的社会哲学采取了消极放弃的态度。相对论教导说：我们所能认识的一切只是我们个人知觉和经验所构成的个人精神创造。我们的关于“应当是什么”的各种观念，只有在我们各人的思想体系中才是有效的，它们对于任何其他人都不能加以证实。在法律和道德之间以及在政治上组织起来的社会所实行的社会控制和正义之间，都存在着一种不可调和的矛盾。“应当是什么”是一种虔敬的愿望，一种迷信和一幅与现实无关的非科学的、主观的图画。善和恶的判断、颂扬和指责都是不科学的。我们要求以一个最终的政治权力为前提，而一切都渊源于它。各种宪法限制都是语词的矛盾。一种纯粹科学不去纠缠各种关于平衡的主观理想和各种有保证的自由和权利。权利不过是从国家官员行使政治组织社会的强力得出的推论。法律不过是那些官员们所做的事情而已。伊壁鸠鲁、皮浪 [6] 和卡涅狄斯 [7] 以新的名字但以同样的社会、政治和伦理哲学复返了。

    从纪元前六世纪希腊人开始考虑这些事情以来，什么是法律这个问题一直是一个争论的题目。许多东西曾发生作用使这个问题成为一个困难的问题。但是困难的重要根源是：三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们都曾试图以其中一个为根据来解释所有这三者。

    明确地说，这三种意义就是：（一）法学家们现在所称的法律秩序————即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。（二）一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，这也就是当我们讲到印第安纳州的法律、比较法、财产法或契约法时所理解的东西。（三）卡多佐 [8] 法官中肯地所称的司法过程，而今天我们还必须加上行政过程————即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。这就是许多自称为现实主义者的人今天给予法律这个名词的意义。正如我们的一个著名法学家所说的，法律就是公务上所做的一切事情。

    因而，这就有了三种观念，而它们都用同一个名称，这在讨论这一问题时就造成了很多混乱。如果这三种意义可以统一起来的话，那就是用社会控制的观念来加以统一。我们可以设想一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。

    争论的大部分是针对第二种意义上的法律的性质，这里的法律是指一批决定争端的权威性资料。但是这也并不是一个简单的概念。这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令。当我们想到第二种意义的法律时，我们大概会单纯地理解为一批法令。但是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术，都是同样具有权威性的，也是同样重要的。其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中的两大法系。

    例如，在作为英语世界法系的普通法中，一项制定法为它规定范围内的各种案件提供一个规则，但并不为类推论证提供一个基础。在这方面，我们指望法院判决记录中的司法经验。在基于罗马法的另外半个世界的法系的大陆法中，这方面的技术就完全不同。大陆法学者从立法机关的法令来进行类推论证，并且认为司法判决对一定论点的确定方向，只是确立那个明了的论点，而不是规定一个原则————一个用来进行法律论证的权威性出发点。

    此外，还有理想的成分，一些公认的权威性理想。这一成分最终归结为一定时间和地点的社会秩序的图画，归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统，这是解释和适用法令的背景，在各种新的案件中是有决定性意义的，因为在那里，必须从各种同等权威性的出发点中加以选择来进行法律论证。

    以侵权行为法中的一个问题为例，英国法院和美国许多最强的法院在这一问题上是有分歧的，而美国法院也同样各执一词。这是关于不论有无过错而产生的责任问题，如某人在他的土地上持有的某种东西，这种东西有可能因未加管束而造成损失之虞，这种情况虽然不是一个扰乱，但它却逸出并对邻人的土地造成损害。这里，我们就必须在要求绝对责任的普遍安全和只要求在有过错时才负责任的个人生活这二者之间，进行选择。人们曾似乎有理由地提出过，英国的关于土地是永久的家庭占有物的概念，和美国的关于土地是做某些事情和创办某些企业的一种财产或地方的概念之间的区别，换句话说，也就是不同的社会理想或图画之间的区别，决定了各种不同论证的出发点。

    同样，在解释法律的时候，理想的成分是有决定意义的。马萨诸塞州和密苏里州在解释制定法中关于取消只由长子继承的直系继承人遗产的完全相同的语句时，就有不同。语句既不是决定性的，问题就要落在各种可能解释的一个真正优点上。但是这个优点是怎样决定的呢？显然这就要由关于在一定时间和地点应当有一个什么样的美国社会秩序的理想来决定了。在新英格兰各州，一个家庭的延续和那幅图画就有关系，而这一点在西南部各州却没有关系。

    可是，人们所最熟悉的理想成分的作用是在适用什么标准时看到的。许多标准都包括一种合理性的观念。法律规定在各种情况下什么是合理的。可是并没有任何一个权威性法令告诉我们这是合理的而那是不合理的。人们稍为研究一下上一世代关于正当法律程序的判决就可以了解到，适用合理性标准在当时是为一幅初期的、乡村的、农业社会公认的图画所支配的，而今天都市的、工业社会的图画却产生着不同的结果。

    当我们区别了法律的三种意义和第二种意义上的法律的三种成分时，我们还是没有弄明白这一问题的各种错综复杂的情形。因为法令成分（这是通常被当作我们必须加以考虑的全部东西）是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的。

    一项规则是对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令。这是法令的最初形式，原始时期法律从不曾超过这一限度。各种原始时期法典就是由这样一些法令构成的。例如：

    汉穆拉比法典规定：“如果一个自由人殴打另一个自由人，应纳十个银币。”

    萨利克法律规定：“如果任何人叫别人为‘狡猾的人’，应罚三个先令。”

    罗马十二铜表法规定：“如果父亲三次出卖他的儿子，儿子可以脱离他的父亲。”

    各种刑法典大都是由这一类法令构成的。

    一个原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点。各种原则是法律工作者将司法经验组织起来的产品，他们将各种案件加以区别，并在区分的后面定上一条原则，以及将某一领域内长期发展起来的判决经验进行比较，为了便于论证，或者把某些案件归之于一个总的出发点，而把其他一些案件归之于某个其他出发点，或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。

    试考虑这样一些原则：如果某人做了一件在表面上伤害另一个人的事，那么除非他能证明这样做是正当的，否则他就必须对所造成的损害负责，或如果某人过失地造成对别人的损失，那么他就要对损害负责，或一个人不应不正当地损人利己。在所有这些原则中，没有任何预先假定的确定的具体事实状态，也没有赋予确定的具体法律后果。可是我们却不断地依赖这些原则作为论证的出发点。

    或者我们考虑一下：怎样从关于运输工具的任务这一基本原则出发，把为马车所定出的法令，统一地推广适用于公共马车、铁路、电车、卡车和飞机，而不需要对相继出现的运输工具规定各种新的规则。也考虑一下，怎样统一地把这些法令推广适用于电报、电话、无线电、煤气、电灯和动力。然后，我们来看法律工作者如何定出一个在一类公用事业中关于任务的更广泛的原则，这种方法使我们的法律由于提供了一个作为论证的出发点，而能应付这些一个接着一个地出现的急剧发展的公用事业部门。

    一个概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因而，当人们把这些情况放进适当的框子里时，一系列的规则、原则和标准就都可以适用了。买卖、信托、保释就是例证。在这些情况下，并不存在一种附加于确定的具体事实状态的确实的具体法律后果，也没有一个用来进行论证的出发点。有的只是可以将各种情况归入其中的一些确定范畴，而这样的结果就使各种规则和标准成为可适用了————即令各种定义必须不时修改并且和各种规则比较起来更富有伸缩性，这些范畴也是确定的。

    有了各种原则和概念，我们就有可能在只有较少规则的场合下进行工作，并有把握来应付那些没有现成规则可循的各种新情况。

    一个标准是法律所规定的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效。例如：适当注意不使其他人遭到不合理损害危险的标准；为公用事业设定的提供合理服务、合理便利和合理取费的标准；受托人的善良行为的标准。我们要注意各种标准中公平或合理的成分。这是一个困难的根源。如前所述，对什么是合理的加以规定的法令是没有的，企图制定这样一个法令也是不合理的。结果，合理性就必然要看它是否符合于权威性的理想。

    行为需要有各种标准。这只要向你们提醒一下将行为归结为规则的一次努力（古老的“停下来，看一看和听一听”的规则），就完全够了。试比较如何在以下两种场合适用这个规则：一种场合是一辆马车通过一条单轨铁道，火车在那里行驶的速度达每小时三十英里；另一种场合是一辆重型卡车通过一条有四条铁路线的铁道，流线型火车在那里行驶的速度大约达每小时一百英里。当这辆卡车的驾驶人在这里停下来，走下车，对铁道前后估量了一番，然后回到他的卡车上重新开车时，流线型火车可能已经驶过来四英里之远了。在这种情况下，一项规则就不可能起法律的作用了，我们就被迫要使用一个标准。

    还有其他两个从不同角度出发的法律理论值得注意。今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制。社会控制是需要有权力的————它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律绝不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。权力理论在实际行动里究竟意味着什么，可以以近来国际法和权力的同一化作为例证，这种同一化一直在导致国际法失去作用。

    当前的另一种理论... -->>
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