第十七章 契约权（终）

。 注53 我们必须再次重申，程式有其自身的价值，也就是说，程式有其自身的力量，这种力量并非取决于当事人的意志，相反，程式会把其本身强加在这些意志之上。可以说，巫术程式只有这样才会机械地发挥作用，而不管运用它的那些人的意图是什么。如果这些个体知道如何按照最切近于其利益的方式去运用这种程式，那就再好不过了。可是，程式的作用并非取决于他们的欲望。基于所有这些原因，无论对于要物契约，还是要式契约来说，我们都很难估测当事人的诚意和意图。在罗马，直到公元前65年， 注54 对所谓欺诈（dolo）行为的诉讼就才实行，即允许那些受到阴谋诡计欺骗的当事人可以获得补偿，补偿他们因此蒙受的损失和伤害。

    然而，自合意契约确立之日起，情况就完全不同了。我们不再会发现有什么事物能够介入到契约关系之中，影响到这些关系的性质。当然，至少从原则上说，人们还依然使用言辞，但这些言辞本身不再有任何力量，因为它们已经失去了所有的神圣性。它们所具有的唯一价值，就是为它们所表露的意志提供表达，所以是这些意志状态最终决定了人们彼此结成的义务。言辞本身已不重要；它们只是需要进行解释的符号，它们所表示的是激发它们的心态和意志。我们刚刚说过，“做出许诺”这种表达方式并非完全是隐喻性的。实际上，我们确实提供、交出了某物，而且决不能再改弦更张了。不过，严格地说，一成不变的并不是人们说出的言辞，而是这些言辞所表达的决心。我能提供给另一个人的东西是我以一种特定方式行事的坚定决心：所以，正是这种决心，才是我们必须了解的，知道我曾提供过什么，也就是说，我曾允诺过做什么。同理，如果人们达成了契约，那么这里的最主要的东西应当存在于当事人的意图或意志之中。倘若双方都没有意志，就不会有契约。因为事实上，一个人所提供的东西，是他按照某种方式行事的意图，是他让渡自己对某物的所有权的意图；另一个人所宣布的，也是一种意图，即他接受通过这种方式让渡给他的物的意图。如果缺少这样的意图，契约形式就会空洞无物，没有任何实质内容。人们所宣布的一切，都不过是没有意义、没有价值的言辞。即便当事人的意图必须得通过规范来估价它们对契约义务产生的影响，我们也没有必要去明确说明这些规范。我们只要说清楚这里的一般原则，说明合意契约怎样才能成为善意契约，说明如果人们不能彼此达成合意，这种契约就不能成为善意契约的理由，就足够了。

    我们可以看到，合意契约究竟在法律上带来了何等程度的革命性变革。合意与意志的宣布在这种契约中所起到的决定性作用，使制度发生了转变。合意契约与它从中脱生出来的早期契约形式完全不同，整个换了副模样。基于它是合意的这一事实，契约才有了法律效力，它才是相互的并基于善意而缔结。不止如此。这种新的制度形式所依赖的原则本身也包含有一种全新发展的胚芽。我们必须追溯其渐次发展的阶段及其根源，以确定其发展趋势。

    人们达成合意的方式全然不同，这取决于环境，也会表现出不同的特性，从而使其价值和道德意涵变化不定。既然合意是契约的基础，那么公共意识就会对合意的各种变化形式加以区分和估价，最后计算出它们的法律和道德含义，这是很自然的事情。

    能够对这种发展起到决定作用的是这样一种观念：合意本身确实是一种合意，而且对达成合意的人能够真正和完全起到约束作用，只要这种合意是自愿达成的。任何减少契约当事人自由的事物，都会减少契约的约束力。这一准则绝对不能与要求通过深思熟虑的意图来建立契约时所求助的准则混同起来。因为我也许本来像原来那样具有达成契约的意志，然而这种契约却只能通过强制的方式达成。在这种情况下，我愿意履行我必须遵守的义务，但是我之所以有这样的意愿，是因为某种压力加在了我的身上。这种情况的合意是无效的，所以契约也是不存在和无效的。

    对我们来说，这种观念似乎是一种很自然的观念，可是，它只有经过漫长的日子，冲破重重阻力才会形成。几个世纪以来，人们都认为契约的约束力应该存在于当事人之外，存在于人们宣布的程式、采用的姿势和交付的物之中。既然如此，人们结成的约束关系，其价值就不会取决于在契约当事人深层意识中本该发生的事情，或者是他们下决心时所依赖的条件。直到公元前79年， 注55 在苏拉（Svlla）的统治下，罗马才有了一种诉讼制度，允许那些受人威逼被迫做出不利于自己的许诺的人得到补偿，以弥补他由此受到的伤害。正因为在苏拉的恐怖统治下，罗马到处是一片混乱肆虐的景象，才会有这样的观念出现。所以，尽管这样的诉讼是紧急状态的产物，后来却留存了下来。人们称之为“由胁迫行为造成的诉讼”（actio quod metus causa）。顺便说一下，它的范围是非常有限的。我们可以设想某个契约当事人对第三方产生恐惧心理的情形。假如这种恐惧与某种极端形式，足以撼动最强者的恶联系在一起，才能导致废除契约。而且，惟有死亡和肉体痛苦这样的恶，才符合这种描述。后来，在局势比较缓和的时期中，除了对死亡的恐惧之外，又有了其他类型的恐惧：如对专制奴役的恐惧，对死刑判决的恐惧，或者是对肉体侵犯的恐惧，等等。可是，人们却从来没有考虑到与名誉或财富有关的那些恐惧。 注56

    在我们目前的法律状况中，这种规范依然在不断减轻。若要使契约无效，恐惧已经不再是原来只有斯多葛派才能经受得住的那种恐惧了。按照既定的程式（第112条），只要恐惧能够对任何普通人产生影响就足够了。甚至还会加上这样的条文：必须考虑到“各种与此有关的因素，如人的年龄、性别和地位等”。由恐惧引起的强力或压制所能产生的影响完全是相对的：在某些情况中，这种影响甚至会微乎其微。到了最后，我们距离罗马法的严格限制越来越远了。

    这种法令究竟是从哪里产生的呢？我们能够直接看到它的重要性。一般而言，人是一种自由的行动者，只有当人们能够自由地达成合意，这种合意才能属于他自己。这里，我们会发现某些观念，与我们所遇到的关于责任的观念非常相似。据说，倘若犯罪这种行为并非出自其自身的自由意志，那么这种行为的根源就不是他，因而他也不会受到指责。契约也一样。例如，既然我必须按照我的诺言采取某些行动，那么从我的诺言中就会产生一种责任。但是，只有当确实是我自己许下诺言的时候，诺言所针对的另一方当事人才能要求我坚守这一诺言。如果这一诺言是第三方强加给我的，那么实际上该负责任的就不是我本人了；所以，我不会受到另一方通过把我当作中介而做的许诺的约束。如果向我施加压力的人也是借助契约受益的人，那么可以这样说，除了他自己不再会有其他担保人；也就是说，这样的契约徒有虚名。

    然而，这样的解释一开始就是不对的，因为它错误地设定法律体系要解决形而上学问题。人是否是一个自由的能动者？这个问题事实上对立法根本起不到什么作用，我们很容易就会看到，为什么法律不应该取决于这样的问题。当然，我们也可以说，在这一争论的焦点上，公意状态时而会以这种或那种方式对法律的字面含义和精神实质产生影响；我们也坚持认为，公意是随着人们是否信仰自由的状况而变化的。实际上，对抽象的公共意识来说，从来就不会有这样的问题。几乎每个社会都会信仰与所谓的自由很相似的东西，同时也会信仰与所谓的决定论很相似的东西，这两个概念并不是完全相互排斥的。例如，从基督教形成之日起，我们就可以同时找到上帝预定论的理论，以及每个人都是其信念和德性之主要动力的理论。

    进一步说，如果人是一个自由的行动者，那么他似乎必然会经常处于这样一种地位：按己所愿，经常拒绝接受他的合意；那么，为什么他可以不接受这种合意所产生的结果呢？其实，契约中最令人吃惊、令人费解的事情就是，有时候一丁点儿压制作用就会对合意产生削弱作用。人们也不需要付出很大的努力来抵抗这种压制。我们不能允许一个人为了避免金钱上的损失就去杀害另一个人，我们必须让他对他的行为负责。今天，我们依然坚持认为，对蒙受不应有的经济损失的恐惧，就足以使契约失效，或者将受到这种压制的人所具有的契约义务取消掉。不过，这两种情况中都有同样的抵抗自由和对抗力。那么，它又是如何从人们所说的这两种情况（行动应该受到自由意志和合意的支配，或截然相反）中产生的呢？当然，也有许多这样的例子：极度的恐惧没有给选择留有任何余地，因而意志也是预先确定的，但契约却依然是有效的。商人惟有通过贷款契约才能逃脱破产的威胁，他必须采取这样的手段来解救自己，因为他别无选择；如果借贷方并没有从这一情形中获取不公平的利益，那么契约从道德和法律的角度来说就都是有效的。

    所以，根本就没有自由度是大是小的问题；如果契约是基于直接或间接的强迫而不具有约束力，这不是由于给予合意的意志的状态。而是由于这样形成的义务给契约方带来的不可避免的后果。事实上，他的情况也许是这样的：只有外部压力才能约束他，迫使他达成他的合意。倘若如此，这意味着这种合意与他本人在普遍公正原则下所拥有的自身利益和正当需求是截然对立的。强制作用除了使他服从他不愿服从的事物，去做他不愿去做的事情，使他的行动去顺应他不愿顺应的条件之外，别无其他目的和后果。这样，他就会遭受到不该遭受的惩罚和痛苦。我们时常会对那些遭到损害的同胞们产生同情感，因为他们所遭受的痛苦是不应遭受的。我们能够发现的唯一公平的处罚形式就是刑罚，刑罚的前提是有罪的行为。因此，如果某个同胞没有做出任何疏远我们普通人同情心的事情，那么造成对他伤害的任何行为必然被认为是不道德的。我们宣布这种行为是不义之举。不义之举必须始终受到法律的制裁。所以，只要是契约有压制的成分，就会失效。这并不全是因为义务的决定性根源外在于能够对自身起到约束作用的个体，而是因为他受到了某种不公正的伤害，简言之，这样的契约是不公正的。所以，才会出现通过彼此达成合意而确立的契约，以及不断增加的人类同情心，所有这些都会使人的心智接受这样的观念：只有当契约不仅仅是契约当事人一方剥削的手段，也就是说，只有当契约是公正的时候，契约才是道德的，才能得到社会的承认并给予准许。

    我们应该特别牢记，这一原则曾经是一种全新的原则。实际上，这是制度发展的一个新阶段。纯粹的合意契约仅仅意味着，合意只是义务的必要条件，但不是充分条件。目前，这种新的条件已经加诸在另一种即将发展成为基本条件的条件上。光靠合意来达成契约是不够的。契约还必须是公正的，今天，人们达成合意的途径仅仅是契约中检验公平程度的外在标准，当事人的主观状态或条件不再是我们所考虑的单一因素。我们只有考虑那些人们达成契约的诺言所产生的客观结果，才有价值。换个角度来说，就像合意契约是从要式契约中产生的一样，一种新的契约形式也会继续从合意契约中诞生出来。这就是公平契约，也就是说，这种契约在客观上是公平的。在下一讲中，我们将会看到这种新的原则是怎样发展起来的，在它的发展过程中，是怎样注定对目前的财产制度产生深刻影响的。