第十七章 契约权（终）

    归根结底，合意契约（通过交互的合意达成的契约）可以说是要物契约和仪式性的口头契约在发展过程中的聚集点和顶点。要物契约中有一种物的让渡，义务就是通过这种让渡形成的；如果我接受了你交给我的某件物品，我就成了债务人。在要式契约中，执行根本就没有发生；任何事情都是借助言辞完成的，通常还伴有某些仪式手势。不过，这些言辞是通过这样一种方式宣布的：它们刚刚为承诺人宣之于口，就变得外在于他了；它们在事实上已经脱离了他的控制；他不再对这些言辞产生影响；言辞就是言辞本身，他不再能够更改它们。这样，这些言辞就变成了确切意义上的物。不过，它们也是可让渡的；也可以像构成我们世袭财产的具有物质特征的物一样，通过某种方式转让出去，让渡给另一个人。这些今天依然通行的表达方式，例如向别人允诺，向别人发誓，都不仅仅是一种隐喻：事实上，它们与转卖，真正的转让是相应的。一旦我们说出了我们的言辞，它就不再是我们的了。在庄严的要式协约或契约中，这种让渡已经实现了，但是它所遵从的仍然是我们上文所提到的巫术————宗教过程，单凭这些过程，就可以使让渡成为可能，因为这些仪式已经为言辞，为许诺者的决定赋予了一种客观性。一旦该让渡摆脱了原来作为其条件的仪式，祛除了仪式，一旦该让渡单凭自身构成了整个契约行为，那么合意契约就形成了。只要要式契约成为一种既定的事实，这种分割和简化的过程就注定会自发地出现。一方面，我们看到，在促使交换过程变得越来越快的社会需求的压力下，口头或其他仪式性仪典逐渐从内部衰败了；另一方面，人们通过不同于这些仪典的其他手段，也能够恰当地产生要式契约所能产生的实际效果；用法律来宣布（如此呈现出来的）意志宣告是不可撤消的，就足够了：这种简化越来越容易得到认可，因为在时间的自然流程中，累积起来的仪轨已经丧失了大部分意义及其早期的权威性。诚然，如此简化的契约不会与要式契约具备同样的约束力，因为在后者中，个体受到的是双重约束————既受缚于契约之中的道德权威，个体之间也彼此约束。正是在那一时期，经济生活需要通过某种减缓的过程来松解契约纽带结成的死结；如果要让建立契约纽带变得更容易，那么这些纽带就必须具备更世俗化的特征，为确立纽带而设计的行为必须摆脱仪式的庄严性的所有痕迹。把庄严契约保留下来，只在契约关系具有特别重要的地位的情况下使用，这就足够了。

    这便是合意契约的原则。最后，我们可以总结一下，这种原则代替了要物契约的物质让渡，只是一种口头上的，甚至更确切地说是精神上和心理上的让渡，稍后我们将看到这一点。一旦它确立起来，就彻底替代了要物契约，要物契约就不再有其存在理由了。要物契约的约束力并不大，而且其形式也不必要的复杂和一般化。所以说，这种契约在我们今天的法律中已经没有什么痕迹了，而要式契约连同从要式契约中产生的合意契约却留存了下来。

    这一原则一经形成，就会给作为制度的契约带来各种各样的变化，而这些变化也将逐渐改变契约的整个面目。

    在与要物契约和要式契约体系相应的社会演进的阶段中，个人权利只在很小程度上能博得尊重。结果，在每个契约中，个人的有关权利也只能在很小程度上得到保护。当然，没有履行契约的债务人常常会遭到诸如鞭笞、拘禁或罚金等处罚。例如，在中国，他会受到一定数量的竹杖抽打；在日本也有同样的习俗；根据古代印度的法律，罚金则是一种刑罚方式。不过那时候，人们依然不知道规范是什么，真正的制裁只是敦促契约当事人恪守诺言，或赔偿损失，或因不能履行承诺而对另一方当事人造成的伤害进行赔偿。换言之，这一阶段的刑罚制裁只与契约有关，侵犯之举所违背的似乎只是公共权威：人们还没有考虑到契约对个体产生的影响。因为对私人的损失和伤害，还依然没有条款。

    这样一来，债权人并没有得到什么保证得到他所支付的债务。无疑，我们在许多国家中都可以看到由这一情形造成的奇怪的习俗，尤其是印度和爱尔兰：众所周知，在印度，它有个说法，叫作“长坐绝食”（dharna）。为了强调清偿债务，债权人会一直守在债务人的门口不吃不喝，以死表示威胁，直到他得到满意的解决。倘若这种威胁发展到严重的地步，绝食的人当然一定会坚持到最后，如果需要的话，甚至以自杀告终。马里恩（Marion）罗列了一长串敦促债务人的法律手段，并告诉我们说……“居于第四位的就是绝食过程，债权人守在债务人的门口，直到让自己饿死”……这种奇特的举动所达到的效果，是从与死者有关的信仰和情感中产生的。我们知道，这些信仰和情感会带来最大程度的畏惧。它们是生者无法摆脱的力量。在低级社会中，这种情况也经常发生，自杀具有一种血仇的性质。人们相信，一个人只有通过杀死自己，而不是杀死敌人，才能更有效地报复他的敌人。最重要的是，弱者可以运用这种复仇的办法来抗击强者。也许在这样的生活中，一个人面对某种强有力的势力无所作为。他无法通过尘世的复仇去对抗他的敌人，然而在置生死于外的复仇中，他却往往拥有一种更可怕的力量，或者从根本上说，这是一种不败的力量。对于真正意义上的长坐绝食来说，自杀很有可能具有双重目的：将债务人囚禁在他的房屋中，给门槛注入一种魔力，使门槛成为一种不可跨越的障碍。事实上，债权人恰恰就守在门槛旁，并在那里等死；所以在这个地方，一旦他的灵魂脱出他的躯体，就将重新回来。这个灵魂也就守护在门槛上，不让房屋的实际主人跨越一步。我们至少可以说，债务人只要跨出一步，就会有危险。所以，这俨然成了对房屋的抵押，一笔死后扣押的财产。

    很显然，这种习俗说明债权人留下了自己的办法，以便得到满意的解决。而且，甚至在日耳曼人的法律中，他也不得不实行这种扣押财产的办法。当然，法律会要求债务人履行自己的诺言，可是权威却不能代表个体介入进来，甚至连帮个忙也不行。这是因为，契约所包含的特定的约束关系并没有含义明确的道德性质：只有合意契约才能具有这样的性质，因为在这样的契约中，关系的总和已经形成了。所以，从根本上说，适用于契约的刑罚制裁并不在于违约的债务人对某种法律分支的公共权威所做的补偿，而是保证当事人双方充分直接地行使他们已经获得的权利。

    然而，这并不意味着只有制裁这种契约权的外部结构发生了改变。其内部结构也完全转换过来了。

    起初，形式契约或要式契约也像要物契约一样只是单向的。要物契约中的单向特征来源于这样一个事实：契约当事人一方只是间接地执行契约；所以，他并没有受到另一方的约束。只有一个债务人（接受物的人）和一个债权人（提供物的人）。要式契约也同样如此，因为这一形式只涉及一个做出许诺的个人和一个接受许诺的个人。例如，在罗马，一个人问：“你是否许诺过要做某件事，或提供某物？”另一个则回答说：“我做过这样的许诺”。若要构建一种双向的约束关系，也就是说，若要在契约过程中实现一种交换，使每一方契约当事人同时成为债权人和债务人，就必须有两个彼此分离、相互独立的契约，因为每一方所扮演的角色是完全不同的。这里必须得有一个实际的转移过程。起先作为约定人或债权人说话的人，后来成了债务人或立约人，或者相反。这两个过程彼此独立，双方的有效性截然不同。比方说，我们可以设想一下，我庄严地做出保证，支付Primius一笔钱，作为他答应要犯的杀人罪行的偿金：这种相互义务只有在要式契约的条件下，借助依次履行的两个单向契约才能得以形成。开始时，我许诺支付一笔钱给Primius，而且他收下了；在这里，我是立约人，他是约定人，这里并不涉及要杀人的事情。接着，在另一个契约中，他将许诺按照我的要求犯下杀人罪行。第二个契约是非法的，因为它的根据是不道德的。而第一个契约却是很合法的：所以罗马法认为，答应支付一笔钱的诺言本身是有效的，同时也必须求助于法律借口来避免后果。

    因此，这种体系本身不容易切入交换的问题，或交互及双向关系问题。事实上，在日耳曼人的法律中，人们并不是不知道有双向契约，只不过它们看起来是一种以现金为基础的交易，这种交易并不是真正意义上的契约交易。惟有合意契约才能一蹴而就地创造出一种双向的约束关系，我们从所有交互协约中都可以发现这种关系。因为体系的灵活性越大，就会使契约当事人同时扮演债权人和债务人、约定人和立约人的双重角色。由于一个人不再被迫去严格地遵守明确的程式，就有可能同时结成相互间的义务。当事人双方也同时宣布他们同意在彼此达成共识的条件下进行交换。

    当合意契约不可避免地成为诚意契约（或善意（bona fide）契约）时，其中的某些意涵便会产生另一种新的特性。我们之所以这样称呼这些契约，是因为它们的范围和法律效果必须只能由当事人的意图来决定。

    要物契约和合意契约都没有能力具备这一特征，或者至少说，即便有这样的特征，也是很不完备的。实际上，在每一种情况中，义务既非纯粹和单纯地来源于既定的合意，也非来源于意志的表露。要想让它把当事人约束起来，还需要另外一种因素。因此，这种实际上起决定作用的要素，必定会对这种两种契约形式的性质产生深刻的影响；这两种契约形式也不可能完全依赖于，甚至不能主要依赖于我们所说的心理因素，即意志或意图。在要物契约中，物是让渡的主体；既然行为的约束力来源于物，那么物便在很大程度上决定着义务的范围。在罗马人的借贷（mutuum）中，借方有义务偿还与其所得具有同样质量和数量的物。换言之，他所得到的物的性质、品种或数量决定了他所要偿还的物的性质、品种或数量。这就是要物契约的原初形式。当然，要物契约后来也用于（真正意义上的）交换，其中，债务人所欠的不再是与其所得之物相同的物，而是相同的价值。这样，物起到的作用就越来越小了。但是，以此目的来使用要物契约的做法只有在相对比较晚的时期才出现；当它确实具有这种形式的时候，就意味着合意契约诞生了。进一步说，就像我们在讨论日耳曼法律时所说的那样，只要这些契约尚未出现，交换就很难形成，交换只能作为一种以现金为基础的交易。所以，甚至在这种情况中，被交付的物居然成了义务的来源，与这种义务发生了关联。这已经不再是当事人一方究竟交付了什么样的物和当事人另一方究竟得到了什么样的物的问题，因为交付已经完成了，物已经在那里了，物本来具有的价值决定了债务人欠债权人的价值。对象是不言而喻的，对象决定了一切。要物契约中的物所扮演的角色，是靠形式契约所使用的言辞或仪式来填充的。这里，正是人们所使用的言辞和姿势构成了义务，也确定了义务。要想知道立约人或债务人必须提供什么和做什么，我们所考虑的事情绝对不能是他的意图或对方的意图，而是他所运用的程式。我们至少可以说，法律分析必须以程式为起点。既然言辞能够对约束作用产生影响，那么言辞也能够为约束关系提供衡量的尺度。而且，甚至在罗马法分崩离析的日子里，通过共识达成的契约也必须得到严格准确的解释。很显然，只要当事人的意图不再可能从人们说出的言辞中产生，它也就不再有效了。 注53... -->>
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