第十六章 契约关系的道德（续）

    在上一讲中，我们已经看到，社会想要提出合约或契约的概念，有多么艰难啊！所有权利和义务都来源于物或人的存在状态；不过，在确切意义上的契约中，这只是一种被单纯构想出来的状态，还不能作为义务的基础。除了意志被宣布出来以外，它不会获得或提供任何东西。可是，这种宣布怎样才有可能对形成它的意志产生约束作用呢？我们是否可以说，契约中存在着两种相关的意志，它们通过某种方式相互产生约束作用呢？它们通过某种形式结合起来，而且这种结合不让它们为所欲为呢？不过，另一方契约当事人所做的履行某些条款的诺言（我这一方也履行某些其他条款），是怎样促使我遵守我的诺言，反过来说对方也必须遵守他的诺言呢？这并不是因为另一方本身已经向我发了誓，我对他的许诺具有某种程度的约束性。一方的许诺与另一方的许诺并没有什么性质上的不同；如果任何一方的许诺本身都没有能够对意志产生强制作用的道德权威，那么双方就不会取得共识。而且，即便为了达成契约，也无需对相互履行契约的过程做出许诺。也许还会有单方面的契约存在。例如，有担保人的契约和赠礼就没有任何交换。在这种情况中，如果我宣称我将给某个特定的人一笔钱或某件东西，我就必须履行我的诺言，虽然我在交换中从未得到任何东西。所以，就这一情况来说，只有我宣布了我的意志，而没有任何相互之间的宣布能够约束我。那么，它是怎样获得这样一种特殊的力的呢？

    只有通过非常缓慢的进程，各民族人民才能达到这一阶段：即为这样的意志宣布赋予道德力和法律力。当财产的交换和转让越来越频繁，人们开始发觉有必要建立契约关系时，才会有各种权宜之计来满足这样的需要。新的权利还没有确立起来，人们就尝试用法定的权利去适应这些新的需求。这便是人们所采纳的原则。一旦契约当事人达成共识，就产生了物或人的状态或条件，并随后进一步履行着各种义务。例如，契约当事人一方要履行他曾许诺的条款。所以，人们总会得到或确立某些用来约束另一方当事人的东西。卖方交付了物；在这种情况下，已经转化为买方世袭财产的物，便会要求他去履行义务：依据原则（任何社会都接受了这一原则，只不过不同社会遵守的方式有所不同），任何人都不能损人利己。或者说，一旦共识的条款确立起来，契约当事人就会让自身遵循一种过程，在他们之间确立一种自成一类的亲属关系；然后，这种已经获得的关系就会在两者之间引入一整套权利和义务体系。

    意志共识的结果，就是借助上述两个过程，人们在法定权利中引入了一种变化，由此产生的约束关系也就具有了契约的性质。不过，这些约束关系并不是意志共识的产物，就此而言，依然不存在真正意义上的契约。在这两种情况里，合意本身并不具有强制性的权力；至少可以说，除非借助某种中介，它尚不能形成权利。契约是物或人格获得的一种状态，它基于没有任何中介的理解而产生出法律效果。只要契约还没有得到履行，或至少有一部分没有得到履行，只要契约当事人还没有把他们的血液混合起来，还没有围坐在同一张桌子旁，他们就仍然可以随意撤消他们的决定。这样，单纯宣布意志就没有什么效力可言了。人们利用法定权利就几乎达到了契约权利的效果，但这种权利到目前为止还远没有形成。

    然而，人们还有另一种接近契约权利的途径。无论这一过程如何，意志只有通过向外界宣布自身，向外界阐发自身，才能够约束自身。它们必须让人们了解，只有这样，社会才能为它们赋予一种道德的意涵。这种宣布或外部呈现是借助言辞来实现的。言辞中有一些真实的、自然的和活生生的东西，可以被赋予某些神圣的力，一旦它们被宣布出来，就会对宣布它们的人产生约束和强制力。根据某种仪式形式或仪式条件把它们说出来，就足够了。这样，它们就是神圣的了。我们完全可以想象，一旦我们认为这些言辞具有这样的神圣性，我们就会对说出它们的人产生尊重感。它们与那些本身就是权利和义务对象的人和物具有同样的威信。所以，它们也是义务的一种起源。能够为其赋予这种性质以及这种约束力的手段，就是誓言或对神圣存在的乞灵。通过这种方式，这一存在便成了人们提出或交换诺言的保护者：他是在场的，可以把自身的某种东西以及他所激发出来的情感传递给这些诺言。谁要是违背了它，谁就触犯了神，谁就会遭到他的报复，也就是说受到神的惩罚，对信仰者来说，这些惩罚似乎是确切无疑的、不可避免的，就像后来那些被送交法庭的人一样。在这些情况下，一旦契约当事人的嘴中说出了这席话，这些言辞就不再是他自己的，会成为外在于他的某些东西，因为它们的性质已经发生了改变。这些言辞是神圣的，而他本人则是凡俗的。所以，这些言辞已经超出了他的自由意志之外：尽管它们来源于他，却不再取决于他。他不再能够改变它们，而必须履行这些说法。誓言也是一种传递给言辞的手段，也就是说，将我们在所有道德之事中看到的那类超越的东西传递给人的意志的直接呈现。我们也可以说，言辞从说出它们的人那里脱离出来，形成了某种新的东西，然后强加给说出它们的人。

    看起来，这确实是具有正规且庄严的形式性的契约的起源。契约的特征之一，就是除非人们已经宣布了某种约定的程式，否则这些契约就是无效的。我们决不能回避这一特征，否则契约就没有约束力。巫术和神圣程式的本质特征，可以通过这种标记来确认。当某些按照既定顺序安排好的明确的言辞被认为具有某种力量时（即使是最轻微的变化，也会失去这种力量），我们可以确信，它们具有或已经具有了一种神圣的意义，它们已经从神圣本原中获得了它们的特权。因为只有圣言才能对人和物产生这样的作用。司法形式主义只不过是神圣形式和仪式的替代物而已。

    对日耳曼部落来说，用来描述缔结庄严契约行为的词，是adhramire或arramire，可译成履行可靠的誓言（fidem jurejurendo facere）。在其他的地方，我们发现这可以与宣誓（sacramantum）结合起来：“在宫殿履行的誓言”（Sacramenta quae ad palatium fuerunt adramita）。adhramire就是在誓言中立下庄严的诺言。罗马初期的口头合同（stipulatio）很有可能具有相同的性质。这是一种口头（verbis）达成的契约，也就是说，是通过程式确立而成的。任何了解罗马法在何种程度上具有神圣性和祭司性的人，都不太会怀疑这些言辞（verba）首先是一种仪式程式，可以为许诺赋予一种神圣性质。确切地说，当这些程式在祭司面前被宣讲出来，就有可能获得神圣基础。这样一些庄严的言辞不就是誓词吗？

    即便不总是如此，也有可能会经常出现这样的情况，口头仪式不足以使互换的言辞具有神圣性，不足以使这些言辞成为不可撤消的；所以仍需采用某些实际操作的仪式。这非常类似于“神钱”（denier à Dieu）的起源。一旦契约当事人双方达成交易，一方会交给另一方一笔钱。这既不是一种分期付款，也不是定钱，一种价格上的定金（arles）或抵押金，而是当事人一方额外支付的一笔钱，不属于最后支付的总额。所以，看来不可能把这笔钱当作契约的部分履行，就像我们在要物契约中所看到的那样。它必定具有某种意义。它一般用于宗教仪轨，这从它的称呼中就可以看得出来：神钱。难道这就是在契约中以某种方式来供奉神祇，使神也成为约定当事人的某些献祭的遗存吗？这种情况似乎和嘴里说出来的话一样，是用来乞求神灵保佑的非常有效的方式，因此它对人们已经做出的许诺能够起到约束作用。

    用麦秆（festuca）举行的仪式也许有同样的情况。在上一讲中，我们似乎从这样的仪式中发现了要物契约的遗存。可是，我们错了。事实上，我们并没有理由相信，这种仪式与要物契约一样古老，我们也没有证据表明它来源于这种特殊的形式。还有一个事实可以用来反驳把这两者联系起来的做法，即麦秆可以用来使已经达成契约的约束关系变得神圣不可侵犯，但移交它的并不是未来的债权人，而是未来的债务人。这种情况与要物契约中已经得到全部或部分履行的移交不同，因为债务人单方的履行仍然需要得到彻底的贯彻。这样的步骤并不能产生将债权人维系于债务人的效果，而只能将债务人维系于债权人的身上。最后，罗马人口头达成的庄严契约通过空洞的程式，形成了口头合同的说法。口头合同（stipulatio）的说法来源于stipula，也就是麦秆的意思。“当老者们要承诺什么事情时，就把受众握持的麦秆折断”（Veteres,quando sibi aliquid promettebant,stipulam tenentes frangebant）。直到相当晚近的时期，人们还普遍使用着麦秆。这意味着，麦秆与庄严的口头契约有很紧密的联系。这两套程序似乎密不可分。我们很难说出这种仪式的确切含义。有证据表明，它指的是债务人向债权人的效忠之举或纳贡，对债务人有约束作用。这使债务人法律身份中的某些东西传递给了债权人，构成了后者的某些权利。使我们相信这种解释是正确的理由，便是能够在中世纪取得一席之地的这种程序的本性，而中世纪恰恰是早期阶段的延续。实际上，麦秆很难在法兰克时代存活下来。某种手势已经取代了它的位置。当把某种带有许诺性质的东西提供给某个特定的人的时候，未来的债务人已经由债权人来支配了。凡是人们做出单方面的诺言，或立下誓言（按经宣誓）的时候，都要把手放在神圣遗物上，或把手举起来（难道这不是靠苍天作证吗？）。用不着说出这些手势的神秘性质，我们就能够体会到神圣的存在，因为我们有时候依然在使用这些手势，甚至在我们自己的时代；无论如何，这些意图都无疑会形成一种约束关系。特别是在这两种具有极其重要意义的契约中，我们都发现了这一点。首先，封建契约就把人们维系在了他们的主人身上。人们若表明忠心，就得跪在地上，把他的手放在主人的手中立下誓言，宣誓效忠。在婚约中，我们也可以发现同样的仪轨。那些立下婚约的人必须携手举行婚礼，天主教婚礼仪式至今还依然有这样的痕迹。我们也很清楚，婚约是带有约束性的。

    当然，我们今天不再能够准确地说出为这些仪轨提供基础的宗教信仰是什么了。不过，我们可以从这些比较中得出某些一般的意涵。行按手礼或是携手，已经代替了移交麦秆的举动；所以说，两者的意义相同，意图也相同。无论如何，行按手礼都是众所皆知的举动。所有宗教都有这样的姿势。当牧师要祈福某一对象或使其变得神圣的时候，就把手放在它们上面。当一个人洗脱罪行的时候，也会把他的手放在他将要献奉的牺牲上。他身上或他的人格中留有的一切卑劣或罪恶的东西，都会离开他，传递给畜生，与其一同毁灭。在另一种情况中，借助同样的步骤，用来供奉给神的牺牲逐渐代替了供献它或使它被供献的人。这样，无论人格的全部，还是人格某些特殊的部分就呈现给了人的心灵，具有了被传递的或可被传递的属性。很明显，这些仪式的功能产生了这种类型的传递作用。当然，如果我们对应今天的观念来检验它们，我们就会只倾向于看到各种符号，以及能够为契约约束关系提供寓言形式的方式。不过，通常说来，习俗刚开始并不具有符号的特征；符号系统所表现的只是当人们失去习俗之原初含义时出现的衰减趋势。习俗的发源靠的是社会关系的能动因素，而不是符号；它们形成了这些关系，直到后来，它们才衰减成为单纯外在的和物质意义上的意涵。众所周知，这种以要物契约为基础的转移是一种物的转移，只有这样的转移，才会形成契约，使契约获得自身的约束力。只有到了很晚的时候，它才变成仅仅为契约... -->>
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