第十六章 契约关系的道德（续）

为契约存在提供物质证明的手段。就我们刚才考察的习俗来说，也适于同样的情况。我们也有理由把所有这些与血盟联系在一起。它们也具有以道德人格的名义来约束契约当事人的效力。握手（Handschlag）的起源也许同样如此。

    所以，这样的契约是由两类要素组成的：语言内核即程式，以及外部仪式。这种类型的契约与确切意义上的契约更接近，而不是与要物契约更接近。的确，对合意来说，还必须通过各种中介过程取得法律上的效果，不过即便如此，与之有关的意志也会直接受到这些特殊过程的约束。实际上，上述相互渗透的过程并不包含实际执行，甚至也不是在某种意义上契约打算实施的东西。无论在庄严仪式上做了些什么，当事人双方做出的许诺依然需要得到完全兑现，即便人们已经遵行了仪式。双方只有立下诺言，而且惟有这些诺言才能认定契约当事人双方。而要物契约则不同，因为当事人双方中的一方已经完全或部分地履行了他的诺言，也就是说，在与之有关的两种意志中，有一个意志已经不再具有意愿状态，因为它已经达到了目的。当然，血盟也有同样的优势。不过，我们很容易看到，这种非同寻常的复杂仪式只能用于重要场合，而非日常生活的小事。人们不可能用它们去认定日常的买卖活动。除了用它们去构造某种永久性的协作群体以外，很难再使用它们。

    具有庄严仪式的契约很容易适应随时间的推移而形成的进步。从某种程度上说，能够掩蔽自身的外部仪式逐渐淡化消失掉了。在罗马，这些进步早在古典时期就已形成。口头合同的外在性形式只不过是逝去时代的回声；只有学者们才会从人们的习俗和当下的传统，或者是词源中找到它们的痕迹。不过，它们已经不再是使口头合同行之有效的必要条件。它的构成仅仅是契约当事人双方根据宗教细节宣布的神圣不可侵犯的程式。在基督教的影响下，现代社会也出现了同样的现象。教会越来越使誓言成为契约必要和明确的条件，而不再需要更多的形式性。这样，意志达成的共识与能够把这种共识转化为事实的义务之间的中介过程便日渐衰微了。既然言辞是意志的直接表达，它们作为合意本身的外部条件，依然只是程式得以明确界定的特征，上述合意必须借助这种程式表达出来，这种程式也由此拥有了特殊的力量和属性。当这种力量消失的时候，就不再有任何像上述契约所采用的语言形式那样的持续规定，这样，确切意义上的契约，即合意契约便出现了。

    这就是契约发展的第四个阶段。那么，契约怎样才能达到这一阶段，即彻底丢掉这种最后的外部要素或因果要素呢？这样的结果是由几个因素造成的。

    首先，当贸易中的交换在数量上和种类上骤然增加的时候，人们很难在庄严契约的实践中贯彻其空洞的形式性。新的贸易关系是通过契约方式确立起来的，而被传统奉为神圣的固定程式很难满足这样的要求。法律过程本身为了符合社会生活，必须变得更加灵活。当买卖每时每刻都在不断发生，贸易根本无法停顿下来的时候，人们不可能要求每个买主和卖主都立下誓言，或求助于某些人们制定的明确程式，等等；这些关系日常性、连续性的特点不可避免地会从所有庄严的仪式中摆脱出来，很自然地会寻求某些手段去减少或淡化形式性，甚至干脆将其彻底丢掉。不过，这样的解释并不充分。因为这些手段是必需的，我们不能据此说我们发现了这些手段。我们可以看看，当人们发现它们是必需的时候，它们是如何呈现于公众精神中的。人们需要制度这一单纯的事实，并不意味着制度是某一特定时刻无中生有的结果。制度必定是由某种事物构成的，也就是说，通行的观念必须允许它产生，既存的制度也绝对不能唱反调，相反，所有这些应该为其提供所需的材料，促使它的形成。所以，说合意契约是经济生活发展的要求，是不充分的：公众的心智也必须做好准备，把它想象成可能的事物。直到这个时候，契约义务似乎还依然只是规定明确的仪式或物的实际转移所造成的结果。然而，在观念领域当中，已经产生了一种变化，这种变化允许契约义务获得一个与众不同的起点。这就是在所有这些变化中，最后阶段是怎样出现的。

    那么，究竟是什么因素一开始就与合意契约的观念格格不入呢？是这样一种原则：似乎法律规定的任何义务都只能来源于物或人的存在状态。这一原则本身是不可辩驳的。每一种权利都有其存在理由，这理由仅仅存在于某种得到明确界定的物中，也就是说，存在于确定的事实中。可是，人们单凭宣布意志，难道不可能满足这样的要求吗？绝对不能。确切地说，如果人们依然认为可以随意撤消意志的话，宣布意志也不能满足这一条件。因为既然人们无法认识到意志在哪一个取向上最终能够呈现自身，那么意志就不能等于既定的事实；我们也不可能明确地说出意志曾经是什么，将会变成什么样子。所以，从意志中我们得不到任何明确的东西，权利也不能从中派生出来。但是，我们可以设想，契约当事人的意志可以通过一种不可撤消的方式说出来。在这种情况下，意志将具有既定事实的所有特征，这是一种已存在的事实，能够带来同样的结果，因为它是无法撤消的。我答应卖给或借给你某件物品，在这种情况下，一旦我做出了许诺，就不再有翻悔的权利或手段。如果我这样做了，就会通过这样的行动在你的心中唤起一种得到同样决定的心态，并符合你有理由确认我的行动的确定性。你期望，并且合法地期望诺言得到履行。你有权认为这种行动将要发生，并由此采取行动或可以采取行动。你可以根据这种合法的确定性做出某种决断，或决定进行某种买卖。如果我突然取消或剥夺了你的这种确定性，我就严重地伤害了你，其程度就像在签定要物契约的时候我在把物品让予你以后再度收回一样；这样，我便给你的既存地位带来了变化，并使你基于诚意或给定言辞而可能订立的交易变得无效了。我们开始看到，道德与这种不正当的行为是格格不入的。

    然而，在庄严契约中，我们上文所讨论的条件却可以得到满足；意志确实具有不可撤消的性质。许诺所带有的庄严仪式的特性，通过将意志神圣化，并使意志不再仅仅取决于我本人，赋予它这样的特性，尽管意志是发端于我的意志。这样，如果契约包含有交互义务的话，当事人就完全有理由期待我的言辞，或者相反。从道德和法律上说，他都有权利认为我们必须保守诺言。如果我不能做到这一点，我就将同时违反两种义务：（1）正因为我违背了我的誓言，所以我正在渎神，正在亵渎神圣，正在做受到宗教禁止的事情，正在僭越圣界。（2）我正在侵害他的占有，正如我侵犯了邻居的土地；我正在伤害他，或者有这样的危险。从这一刻起，个人的权利开始受到适当的尊重，个人不再受任何不正当的对待了。这样，在庄严契约中，能够把契约当事人联系起来的正式约束关系就成了一种双向的约束关系：我的誓言使我受到了神的约束；我也对神负有义务，去履行我的诺言。然而，我同时也受同伴的约束，因为我的誓言已经从我的言辞中分离出来，并使之外在化，从而使我的同伴也像占有物那样占有了我的誓言。这样，就产生了双重的力量来抵抗对这种契约的破坏，部分是古代的和神的权利，部分是现代的和人的权利。

    于是，我们便从某种程度上认识到，这些事物是怎样产生的。所有这些要素中的第二种要素从第一种要素中分离出来，并祛除了后者（如庄严的形式性），成为合意契约。繁忙生活的需要越来越减弱了仪式形式性的重要性。不过与此同时，信仰的弱化也越来越减少了这些形式性身上的价值，许多意义也逐渐消失了。这样，倘若庄严契约中剩下的只有从庄严仪式中源发出来的法律纽带，那么这种发展最终会造成契约权的真正退步，因为达成契约的许诺已经失去了所有基础。不过，我们也已经看到，还有另外一种契约形式存活了下来：即以个人权利为基础的契约。当然，第二类约束关系是第一类约束关系派生出来的产物；如果说这已经是一个既定事实，人们说出来的话已经具有一种客观的性质，已经从契约当事人的占有中摆脱出来，那是因为人们立下了誓言。可是，通过这种方式得到的这样的结果，是否可以通过其他手段达到呢？只要意志的宣布是不可撤消的，就足够了，也就是说，如果意志的宣布没有保留、隐藏或先决条件，简言之，如果它表现为不可撤消的，就可以了；从此时起，就像意志受到了庄严的形式性的保护，并同样具有一种约束力那样，就个体而言，它也会通过这种方式产生同样的效果。也就是说，合意契约由此形成了；所以，我们必须把它从庄严仪式性的契约中分离出来。这种仪式性的契约形式告诉人们，可以通过已经得到明确界定的步骤做出许诺，确切地说，这种已经得到明确界定的性质，是从仪式过程和礼拜仪式中产生的。这种性质从中分离出来的根源，恰恰是最初构成它，并使之与另一种根源发生关系的东西，于是，一种新的契约形式出现了，这就是真正意义上的契约。合意契约是一种通过庄严仪式而达成的契约，这种仪式所产生的行之有效的效果被保存下来，尽管取得这样的效果需要采取截然不同的步骤。倘若不存在通过庄严仪式而达成的契约，就不会有通过交互的合意而达成的契约概念，也不会有这样的观念：本来很脆弱、可以被任何人撤消的以名誉担保的说法，借此得到了保护，并有了实质的意涵。要式契约只有依靠巫术和神圣的过程才能得到保护：在合意形式中，既定的言辞单纯借助法律的作用也可以获得同样的可靠性和客观性。如果我们理解了这种新的契约形式，我们就不再会依循意志以及宣布它的言辞的本性行事了：在言辞中，没有什么东西能够约束宣布它的个体。约束力和约束作用都是外在的。这样的综合是由宗教信仰带来的；一旦它形成了，其他的原因也会对它起到维护的作用，因为它服务于一种目的。

    很自然，这是一个简化的过程，可以使这些事物更容易理解。形式主义体系并不是一朝一夕可以祛除掉的，新的原则也不能转瞬即成。只有通过极其缓慢的过程，通过我们所提到的双重作用，庄严仪式才会失去其基础：所谓双重的作用，就是经济生活的新需求，以及以这些庄严仪式为基础的概念逐渐模糊的趋势。只有通过上述渐进过程，新的规范才会冲破笼罩它的形式屏障。只有当人们有了越来越紧迫的需要，旧的传统作为反力而遭到削弱，才能最终实现这一点。这两种原则之间的冲突已经持续很长时间。无论是要物契约，还是要式契约都依然留有罗马契约权的基础，而且这种留存下来的权利只不过适用于某些情况而已。很显然，我们从中世纪也能够清楚地发现早期司法概念留下的清晰可辨的痕迹。

    不仅如此，庄严的要式契约并没有完全消失。它依然在某种程度上应用于所有法规之中。上述讨论将促使我们理解这些留存下来的东西究竟相当于什么。庄严的要式契约对人们产生了双重约束作用；它把人们彼此约束起来；如果神也曾是契约的当事人，它也用神来约束他们；如果社会也介入到表现它的人之中，社会也对他们具有约束作用。进言之，我们也知道神只是社会的象征形式。所以，与其他契约相比，具有庄严仪式形式的契约能够更强有力地把我们约束起来。正因如此，当这些约束关系像婚姻一样，被赋予至高无上的重要地位时，我们就不得不为其所用了。婚姻就是一种庄严的要式契约，这不仅仅是因为宗教仪典能够为其提供证明，登记日期，等等。更重要的是因为它所带来的具有更高等级的道德价值的约束关系，不可能被当事人随心所欲的意志所打断。它的目的是，把居于更高水平的道德权威与已经形成的关系混合在一起。