第十二章 财产权（续）

乍眼看来，从相对于被占有物的占有者的角度，考察他们掌握的权力的本性，从中寻找这些特征，似乎是最自然的过程。

    从法律分析出发，这些权力长期以来可以归结为三类：财产使用权（jus utendi）、收益权（jus fruendi）和处置权（jus abutendi）。第一种权利就是使用财产的权利，如住房骑马、林中散步，等等。收益权是获得财产生成物的权利，如树木和土地结出的果实、金钱的利息和房屋的租金，等等。正如我们看到的那样，这两者之间只有表面上的不同。两者都有权力使用物，不会从物质上和法律上改变它的性质，也就是说，不会改变其物质构成或法律地位。后一种权利中也已经具有了处置权的意涵。这种权利指的是，我们转换物，甚至是破坏物的权利，既可以把它卖出去，也可以买进来，或者处置给他人，或者改变它的法律地位。可是，难道我们设定了这些各种不同的权力，就能够展现一幅财产权真实的画卷了吗？

    首先，使用物的权力根本就不能归结为这种权利的性质，因为即便没有占有物，也可以使用它。我可以使用空气、水等所有公共财产，但我并不拥有它们。同样，我可以使用公路、街道和河流等，却没有占有它们。我可以从沿路的树木上摘果子，也可以采国家森林结出的果子，却用不着把它们变成我的财产。换言之，使用权和收益权只意味着他人尚未事先占有这种物，而不等于说我已经占有了它。可是，究竟什么是我们所说的使用权呢？这是一种无限的权利吗？我们是否可以说，所有者可以随意使用它，而没有任何限制吗？在任何国家里，我们都看不到这种无限的自由，法律也没有为其提供过保证。使用权总是能够得到明确的界定和限定。这些规定涉及很多事物，比如有关收割谷物的规定，一切所有者都必须遵守。早期阶段，任何在约定的时间以前收获谷物或采摘葡萄的做法，都受到严令禁止，执行权利的方式也同时得到了规定。尽管使用权和收益权是所有者的权利，但其限制依然是很严格的。同样，尽管已婚妇女是嫁妆的所有者，也要根据这些财产的实质及其产出的情况，加以限制。

    处置权同样如此……否则……（略）。执行处置权的人也可能不是财产所有者。任何管理的权力都有处置权的含义。家庭会议（juge de paix）或法定监护人都可以转让或改换未成年人或能力缺陷者的财产；他们并不是财产的所有者；丈夫也拥有处置妻子财产的权力。通常来说，所有权决不能等同于转让权。几个世纪以来，家族的世袭财产都是不可转让的，只要通过遗赠的继承权还没有产生，家族首领转让其财产的权利就会受到限制：他不可能随心所欲地处置财产。就此而言，在绝大多数的国家里，这种权利在今天也依然受到了限制。当问题涉及养育合法子女的时候，甚至他的生前赠予也会被某些法律撤消。丈夫和妻子（即使她是所有者）不能处置或抵押嫁妆中的不动产，除非在某些情况下法律有所规定。这种不可转让的特点更多地考虑妻子的利益，一旦婚姻解除了，某些契约就会被撤消掉。一个人一旦长大成人，却依然有法定监护人，也会在此方面受到同样的限制。最引人注目的，是根据所有者的情况对一切所有权做出的严厉限制。特别是当他无法酌情处理这些权利的时候，这种现象最明显：他无法保留所有这些权利，除非他能够按照某种方式使用它们。奢侈的人不负责任地运用各种手段，肆意挥霍和糟蹋这些权利，所以要从他那里拿走管理和享用它们的权利。

    所以，我们也可以从根本没有所有权的情况中发现这种使用和享用的权力。没有所有权，这种处置的权力也有可能是完整的，也有可能通过那些不是所有者的人来执行。因此，所有这些权利的清单，并不能使我们认识到财产权的性质。其中，有些权利可能已经没有了，有些能够在其他地方找到，一切权利都已经发生了很大的变化，但财产权却在某种程度上没有发生变化。我们要说的，就是无论这种权利存在何处，都有一个主体或个体能够针对被占有的对象合法执行某些权力，但我们不能准确地说出这些权力究竟是由什么构成的。它们肯定存在着，但我们无法确切地说它们是什么。在这里我们也许会发现转让权，而其他地方却没有；在这里我们也许会发现能够转换物的性质的权利，其他地方却没有这种权利；这里该权利得到了全面的发展，而其他地方却相反……由此看来，我们借此不能实现定义财产权的目的。因为有些物我们可以支配，有些我们却无法占有。抵押权所针对的是可以抵押的不动产，但我们依然不是所有者；任何管理权都意味着可以对某些物进行某种控制，然而，管理却不是占有。

    清楚地说明财产中包含的各种权力并不能帮助我们定义财产。这些权力要么太明确，要么太专门，要么太一般。它们要么对某些所有权形式或某些环境来说是特定的，要么外在于所有类型的财产。不过其中有一种性质却是独特的。我们能够使用我们并未占有的物，而且这样做是合法的，但涉及财产问题时，只有所有者才能使用财产，无论他是真正的个人，还是法律实体，是个体，还是集体。使用权力的范围既可以很大，也可以是有限的，不过只有他才能执行这些权力。我能够行使财产权的物，只能为我自己所用。它不再具有公共的用处，而只能为既定的主体所用。我可能无法不受限制地享用它，但惟有我才能享用它。我所委托的法定监护人可以对我使用财产的方式加以监督和筹划，但不能取代我本人去使用财产。或者说，如果我们当中有十个人使用了该物，那么这意味着十个人都是所有者。可是，有人会反驳说，还应该考虑到用益权的情况。一切具有这种生活权益的人，事实上都享用他不曾占有的事物。不过，如果他将来不可能享用该物，那么什么因素能够使他成为该物的所有者呢？如果剥夺了他的这种最终享用权，他就会一无所有。如果人们说一个人占有地产，那么这意味着，他从特定的日期开始，具有合法资格使用这种地产。出卖地产就是出卖法律权利，只要用益权还起作用，这种权利就依然潜藏着，必定终有一天会发挥作用。这样，我们便有了两类所有者：一是现在就来享用，二是留到以后再去享用。不过，既然有这样的区别，第一种权利就必须采用这样的形式来执行，即为将来保留第二种权利。所以，他不能改变地产的性质，后者恰恰是这种权利的基础。今天，有人说收益权是与财产权相互分离的结果；其实，更准确地说，它是随着时间的推移这种权利逐渐分离的结果。

    我们也绝对不能忽视一件事，享用本身并不是财产独有的特征。一定还会有排他性的占有。其他所有人都不能享用这一对象。本质而言，财产权是一种剥夺该物公共用处的权利。所有者是否使用它，这个问题并不重要。然而，它的法律基础就是防止其他人使用它，甚至接近它。我们最好用否定性的方法来定义财产权，而不是赋予一种肯定性的内涵，应该采用排除法，而不是列举它涉及的各种权利。

    不过，还必须有一种保留。在某些情况下，有一种特殊的实体可以使用个体占有物，即国家所代表的集体。事实上，国家可以通过征用的办法，迫使个体拿出他所占有的物进行处置，甚至会以公益为基础，通过征收手段迫使他完全放弃财产，规模较小的国家机构，即公社也享有同样的权利。所以，只有相对于个体或私人群体，排他权才能成为我们所说的财产权的独特性质。因而，我们应该做一总结：财产权是既定个体排除其他个体或集体使用既存物的权利。唯一的例外是国家和规模较小的国家机构也拥有使用权，不过这种使用除非出于特殊的情况得到法律允许，才可以实施。

    有了这个定义，我们就可以发现所有权是怎样确立起来的了。

    实际上，被占有的物是一种不同于公共财产的物。这一特征也适于所有宗教的和神圣的物。无论什么时候，只要我们在这个世界上举行宗教仪式，用来区分神圣实体的特征，就是它们不属于大众流通的范围；它们是独立的，被分割开来的。普通人不能享用它们，甚至不能触摸它们。只有那些与这种圣物有亲缘关系的人，才能接近它们。换言之，这些人也像圣物那样，是神圣的人：牧师、伟人、君主，尤其后者，具有宗教性质。

    正是这些禁忌，构成了所谓塔布（taboo）的基础，塔布是波利尼西亚人共有的制度。塔布能够把某些神圣化的事物分离出来，使其从属于神圣领域。通过这种隔离方式，占有塔布的对象，都会被当作亵渎行为受到禁止，甚至碰一碰它也不行。能够接近塔布的人只能是塔布本身，或者是具有同等程度的对象。结果，作为塔布的物对有些人来说是禁止的，而有些人则可以随意使用。对普通人来说，牧师或酋长居住的地方就是塔布，公众不能使用，不过这种区别也充分构成了所有者财产的权利。尽管塔布制度在波利尼西亚特别发达，随处可见，但在其他地区也颇为盛行。波利尼西亚人的塔布与罗马人的神灵只有程度上的差别。我们看到，这个概念与所有权之间的联系有多么紧密。被占有物如同圣物一样，其周围都是真空。除了那些有资格占有和使用它们的人，其他人都不得不敬而远之。我们所有人都不能使用它们，拥有它们，除非能够满足某些条件：在有塔布存在的情况中，这些条件都具有宗教的意涵，其他情况也极其类似，它们具有同样的性质。所以，我们完全有理由认为，财产的起源是以某些宗教信仰的本性为基础的。既然效果相同，那么它们就该有相似的原因。

    在有些情况中，我们可以直接看到塔布或圣物观念与所有权观念的亲和性。正是前者的出现，才产生了后者。在塔希提，国王、君主和伟人都是神圣的存在。从根本上说，这些神圣的性质是传染性的：可以与持续接触它的人进行沟通。所以，如果酋长不通过某些活动，以与其自身相同的程度或相同的方式变成塔布，就不可能与物发生联系。结果，塔布变成了他事实上的财产。塔希提也有这样的情况，此类人只有骑在人们的肩膀上才能出门；否则，他就会把土地当作塔布，并占用土地，只要他的脚接触到土地。这两种概念之间的联系非常频繁，是相辅相成的。宣布某物是塔布，与占有该物没有什么区别。当人们在火奴鲁鲁（Honolulu）附近发现钻石矿的时候，女王就为了将其划为己有，宣布它是塔布。如果外国人占有了一块土地，也会宣布为塔布，这样做可以防止土著人的入侵。在收获或渔猎季节，河流和田地也会被宣布为塔布，用来保护收成。在狩猎季节，森林也是塔布。“甚至普通人也会通过这种方式保护他们的财产。他们为这些财产赋予一种神圣的性质，或者使其如此”。 注49 所以，塔布最终变成了占有的标志。这里，我们可以看到塔布与财产之间确切的联系。