第四章 价值问题

一脉相承的帝国的概念。这样一个具有普遍法律的普遍帝国的观念，产生了曾为半个近代世界的法律所接受的一种理想，而这种理想至今仍然对于各地的法律思想具有重要意义。可是这种使罗马帝国理想化的理想，是在罗马帝国业已完全过去和世界已经处于继宗教改革后的民族国家前夕时产生和成形的。

    还可以考虑我们的十七世纪经典法律著作背后的图画，如出现在柯克 [10] 的《论利特尔顿枠和》第二总论枠中的社会和法律秩序的那些公认理想。在我国形成时期，不论对我们的私法和公法来说，这些著作都是新大陆的圣言。在这些著作背后，肯定地并没有殖民地美国社会的图画。它们也不是以伊丽莎白时代的社会为背景而写成的。在利特尔顿 [11] 的《租地法》里所描述的制度，在写作这本书时，就已是濒死的制度了。这种制度不存在于莎士比亚时代英国的精神里，正如柯克《论利特尔顿》所卖弄的形式逻辑在培根时代只是一种时代错误一样。可是中世纪英国的这种精神，这种对宗教改革前英国的理想化了的图画，在治理世界各地英语民族的法律资料中却是一个经久不衰的要素。

    再有，国际法也提供了一个再好不过的例证。从十七世纪以来，国际法一直是以格劳秀斯写作时代的政治世界的图画作为它的背景的。十七、十八世纪乃是专制政府的时代。属于法国旧制度君主那种类型的个人主权者当时统治着西欧的各主要国家。国际法的问题在当时就是一个调整这些个人主权者间的关系和指导他们的国际行为的问题。他们以富有训练的常规军进行战争。他们如此完全地代表他们各自的国家，以致为了一切实际的目的，简直可以把国际关系看作就是主权者之间的关系，而关于战争的规则，可以被看作是对主权者交战行为的限制。国际法是根据这幅图画成长的，而我们现在想的和讲的也还是根据它的模型。可是它早已不反映现实情况了。

    关于今天法律所安排的社会的图画，我们也可以作同样的描述。作为公认理想，这幅图画现在仍然为司法细节所遵循。从十七世纪到十九世纪，这幅图画曾起了支配作用，而大概在十九世纪，它才具有它的最后形式。在这幅图画中，关系是被忽视了，每个人都成了独自存在的人，他是一个在经济上、政治上、道德上从而在法律上自足的单位。他要通过自由竞争来为自己寻求位置。至善就是这些单位最大限度的、自由的自我肯定。这些单位的主要特征是它们的各种自然权利，即它们赖以享有某些东西或自由地做某些事情的那些品质。法律的目的是保障这些自然权利，最充分地和最自由地放任这些单位去进行竞争性的占有活动，并以最低限度的干涉来管理这种竞争。只不过十年以前，一个人还必须在表面上对这幅图画口头上加以吹捧，否则就会被人打上社会主义分子或共产主义分子的烙印。这幅图画在我们这里可能比其他地方维持得更久些，因为它的确相当好地反映了一个拥有大片无人居住的公有土地和正待开发的自然资源的大陆上的一个开拓时期的、乡村的农业社会，但是它已不再是一幅今天必须在那里实现法律秩序的那个社会的真实图画了。

    在以往五十年中，法学思想方面至少发生了六个重要变化————它们全都趋向于一个新的方向。

    一个重要变化是坚持职能而不坚持内容，即只问法令如何发生作用和它们能否被用来取得正义的结果，而不问它们的抽象内容从抽象的意义说是否是正义的那种倾向。但是，当我们问这些问题时，我们就不能不对法律的目的进行探讨。因为职能意味着为达到某种目的而行使的职能。所以近三十年以来，关于法律秩序的目的所进行的哲学讨论，在法学中占有不断扩大的地位。

    第二，发生了一种转向于强调经济的变化，把重点放在需要上而不放在意志上，把自由的自我主张认作只是许多人类需要、要求或愿望中的一种，以及把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由。

    第三，与对主观的事物的强调相对比发生了一种对客观事物的强调。例如普遍地摈弃了萨维尼的契约理论，而上一世纪的法学家们（尤其在英国）曾谋求把这一理论同普通法紧紧结合在一起。这个理论是从意志作为法学的中心这一观念中产生的。因而今天人们普遍地摈弃它是很重要的。

    第四，我们必须注意强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志。许多社会的、经济的和政治的原因都促成了要求这个着重点的变化。特别促使法学家提出这样要求的，是上一世纪后期和最近三十年来心理学的发展。在近代心理学的攻击下，十九世纪形而上学法学意义上的“个人”以及十九世纪学说汇纂派及其在分析法学中的英国门徒们所主张的意义上的“个人意志”，如同“自然人”和“自然状态”在上一世纪批判性哲学的攻击下所表明的情况一样，都成了靠不住的基础。

    第五，我们必须注意同其他各门社会科学进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制过程的一部分来进行的研究。这是二十世纪社会学法学的基本点。试把这一点同十九世纪各门社会科学特有的不合作加以比较。那时，每门社会科学对任何别的社会科学的忽视，决不是完全由于大学组织的迫切需要和要求每个学者不要涉及别人学术范围的学术上的礼貌，这恰恰是上一世纪的精神————人人只为自己，每门学科只管其本身。这是符合于把人类当作个人集合体的原子概念精神的，在这个集合体中，人们以最小限度的组织性，从事为生存而进行竞争的贪得无厌的斗争。人们把每门学科看作如同从事这门学科的独立和自足的个人一样，也是独立和自足的。

    第六，我们必须注意对于把价值的尺度或准则的问题看作比法学问题更为广泛得多这一点的承认————即认为价值尺度问题是各门社会科学共有的一个问题，既要在法学上这样看待，又要在从其与法律科学一切有待解决的问题的特殊关系上去看待。不能用一种“纯粹法律科学”来加以搪塞，“纯粹法律科学”企图重复英国分析法学的方法而把这一问题转推给某门别的科学。一种抛开了法律的理想成分和关于应当有什么样的“应当是什么”的法令的一切考虑的空虚法理学，只是无意识地把这种成分和考虑从边门请回来，加上有意或无意的错误以及当前自称的现实主义者认为十分重要的那种司法过程。

    这一世纪还没有过去一半。一直要到某一世纪的后半期，这一世纪特有的思想方式才能肯定地表现出来。耶林在1884年所写的划时代著作的影响，在半个世纪以后才开始在美国一般地为人们所感到。显然，人们不能有把握地说，我们最后将怎样对这一世纪各种相互竞争的和重叠的利益去进行评价。但是今后法学思想的道路的某些部分已经是清楚了。它似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路。可是合作不能成为一种对一个法律体系完全令人满意的价值尺度。因为合作是一个过程。它必须是导向某种东西的合作。我认为这个观念将证明是导向文明的合作的观念。但是我不能妄称我能以同样的把握从法律秩序的实际现象和司法活动中去得出这个观念，好像我能从十九世纪的法律秩序的现象、司法过程和法学过程（人们完全可以这样称它）中去得出自由竞争的个人自我主张的理想那样。

    直到最近，从地方行政基层开始，扩展到上面联邦政府各部，产生了一种不合作的传统，有时等于是一种固定的习惯了。它过去是而且现在仍然是在不小的程度上明显地表现于：同一地区的行政官员之间缺乏合作；同一地区独立的侦查和调查机关之间缺乏合作；地方检察官和地方法院之间经常地缺乏合作；地方法院和地方行政官员之间发生摩擦；以及法院与法院之间，甚至同一法院里法官与法官之间缺乏合作。再往上，在地方和州之间，过去曾产生同样缺乏合作的情况，而且现在也还往往如此。地方检察官、地方法院院长和地方司法官拒绝在地方上执行州法律，这种情况曾经常导致某个中央机关有撤换或建议撤换权的立法规定。地方警察机关不愿或拒不执行州法律，已经常导致建立州委员会来任命和控制市警察机关的结果。州警察机关曾被要求来执行州的规章，以防止地方上的阻碍，于是州警察机关和地方警官、地方警察机关之间发生冲突的旧风气有时就重新出现。

    还有，联邦政府的不同官署或业务部门（甚至是在同一个部之下的）之间，在企图实施禁酒时缺乏合作，曾经十分突出；至于行政官员、检察机关和联邦法院相互间不进行合作，更是司空见惯的事情。

    在没有关于中央政府的适当规定的联邦中，州与州之间缺乏合作，这是产生我国联邦宪法的主要原因之一。但是我国中央政府的各种权力是受限制的；而在许多已不再具有地方性的事情上对不同于地方安全的一般安全采取不合作和漠不关心的旧态度却还保留着。这种态度在州和联邦机关之间进行合作的事务上甚至更为明显。州对实施联邦州法律进行干涉，联邦对州实施州法律进行干涉，联邦法院和州法院之间在关于同一项财产或争端的管辖权上的冲突，以及联邦政府和州政府对实施另一方法律的漠不关心，所有这些都曾使一些不可思议的事情出现在我们的法律报告之中。在最近这三十年里，在联邦和州机关之间进行有意识的、有系统的合作这一方向上，已有了一个良好的开端。显然我们有了进行合作的一种日益增长的精神。但是重要的事实是直到我们的国家已经存在了一个世纪之久，这种精神才开始成长。同样重要的事实是，我们现在对合作所赋予的价值，是在上一世纪赋予自由的个人自我主张那种价值如此之高，以至于在我们今天看来是极其荒谬的东西，而在当时人们看来，却不算是对官员和地方的极端独立性付出了过高的代价的情况下出现的。

    对进行合作的这种漠不关心的态度，并不限于各种政府和行政的机关。合作的观念远比自由的个人自我主张的传统观念更接近于工业的现实情况。不管怎么说，在大企业中雇主和被雇人是进行着合作的。那种认为他们，并引导他们自己认为，他们彼此之间必然要而且无论如何要从事相互斗争的看法，完全是徒劳的。

    此外，这种关于合作的观念远比我们用以衡量事物的竞争性的自由自我主张的观念，更接近于今天的城市生活的现实情况。这只要问一问你自己，关于你自己居住的城市，有多少人正在放任地进行竞争，但又有多少更多的人（或许十分朴实地）正在尽他们作为某个大联合企业的被雇人的本分，以企业的宏伟而感到自傲，并以为它服务来换取很像过去主仆之间那种关系中的保护？

    如果合作还不是全部内容的话，那么它也是全部内容里很大一部分。但是我愿意设想，承认合作和在各方面重新加以强调，是走向某种理想的一个步骤，这种理想在包括自由、自发的个人主动精神的同时也包括人类有组织的努力；而且我似乎看到这一理想就寓于文明的观念之中。其实，已经有了这种征象，二十世纪的法律（无论就那批权威性判决资料或就司法过程的意义说），二十世纪的法学思想，以及对具体的个人生活而不是对抽象的个人意志的关怀，其所涉及到的乃是与政治组织社会有区别和相对立的文明。自从宗教改革以来，政治组织社会就曾占有至高无上的地位，而且大部分保持了这种地位，这种至高无上的地位有时曾使政治组织社会显得是一种目的而不是手段。但是万能国家的最极端的鼓吹者们却还不敢把事情做到这样的地步。

    一种文明的理想、一种把人类力量扩展到尽可能最高程度的思想、一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的理想，必须承认两个因素来达到那种控制：一方面是自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的、（如果你愿意这样说的话）组织起来的活动。如果我们想要保持对自然和本性的控制，使之前进，并流传下去，那么对这二者就都不应该加以忽视。近代思潮不小的成就就在于使我们摆脱了unum necessarium〔唯一必要〕的观念。我们无须再相信，在我们对人类生活的图画中，我们只能在个人的行动自由，或者合作的有组织活动这二者之中仅考虑其中的一个。我们不能被阻止去接受一个既容许有竞争也容许有合作的理想。我们不要因为承认合作是文明中的一个因素，而被迫牺牲在上一世纪由于建立了一种个人权利制度所取得的一切成就，或被迫牺牲自从以保障个人自由作为基本因素的清教徒革命以来所取得的一切成就。

    在上述三种可供立法者、法院和法学家采用的评价利益的方法中，我们将能看出，第三种方法虽然曾是法学家的主要依靠，第二种方法在本世纪也很为人们所主张，但这二者现在已很少有用处，而且在实际运用时遇到了困难。这是由于我们已从一种社会秩序过渡到了另一种社会秩序：在前一种社会秩序中，对它的公认理想业已形成，它的各种法律假设也为众所周知；在后一种社会秩序中，还没有充分发展到能容许它制定出一个为所有人都接受的理想（如同所有学派接受上一世纪的理想那样），或提出我们可以确信其为有效的各种法律假设的程度。可是法院调整关系和安排行为的实际工作必须不断地进行。法律秩序不能停顿下来，去等待哲学家们同意一种理想，如同他们在上一世纪所做的那样，也不能停顿下来去等待法律专业和法院能被吸引或教导接受它作为权威性的理想。法律秩序不能停顿下来，直到社会秩序在一定期间已在一种稳定的条件下安定下来，在这种条件下，它的法律假设才能被承认和被制定出来，从这些假设中推论出来的原则才能被公认为决定争端的权威性指示。在这个期间法院必须像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。

    【注释】

    [1] 查士丁尼原文，指东罗马帝国皇帝查士丁尼（Justinianius，483——565年）所系统编纂的罗马法，即后世所称的《查士丁尼国法大全》。————译者注

    [2] 弗洛伊德（Sigmuud Freud，1856——1939年），奥地利心理学家、精神分析学派创始人。————译者注

    [3] 戴西（Albert Venn Dicey，1835——1922年），英国法学家。————译者注

    [4] 戴西：《十九世纪英国的法律和舆论》（英文版），第468页。

    [5] 詹姆士：《信仰的意志》，英文版，第195——206页。

    [6] 霍金（W．E．Hocking，1873——1966年），美国耶鲁大学、哈佛大学法学教授。————译者注

    [7] 霍金：《法律和权利哲学的现状》，英文版，第95页。

    [8] 布兰韦尔勋爵（Lord Bramwell，1808——1892年），英国法官。————译者注

    [9] 君士坦丁（Constantinus），古罗马皇帝（306——337年在位）。————译者注

    [10] 柯克（Edward Coke，1552——1634年），英国法官，法学家。主要著作是《英国法总论》（四卷）、《论利特尔顿》和《第二总论》（即分别指总论的第一、二卷）。————译者注

    [11] 利特尔顿（Thomas Littleton，1407——1481年），英国法官，以《租地法》一书而著名。————译者注